1. A Consulente, empresa pública federal com sede em Brasília, relata que publicou edital de licitação tendo como objeto a contratação de “serviço de acesso dedicado à internet pública, com proteção contra-ataques de negação de serviço DoS (Denial of Service) e DDoS (Distributed Denial of Service) e ataques de aplicação, incluindo serviços adicionais de telecomunicações”, com previsão de incidência de ICMS sobre todo o valor do contrato, relatando também que o serviço objeto de licitação deverá ser prestado em Brasília e em São Paulo.

2. Cita a Lei Complementar 87/1996, a Lei 9472/1997, a Lei 6374/1989 e o Regulamento do ICMS – RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490/2000.

3. Em seguida, relata as principais características do serviço objeto da presente consulta e afirma que, embora tenha constado no edital a incidência do ICMS sobre todo o valor da prestação de serviço objeto da licitação, uma operadora de serviços de telecomunicação interessada na licitação entende que os "serviços de proteção contra-ataques de negação de serviço DoS e DDoS e ataques de aplicação, incluindo os serviços adicionais de telecomunicações” não são tributados pelo ICMS, mas sim pelo ISS, pelo fato de serem serviços adicionais de telecomunicações.

4. Diante do exposto, indaga se os serviços de proteção contra ataques de negação de serviço DoS e DDoS e ataques de aplicação são entendidos como serviços de valor adicionado, nos termos do §1º do artigo 61 da Lei 9.472/1997, e se são tributados pelo ICMS.

5. Preliminarmente, informamos que esta resposta limitar-se-á aos questionamentos apresentados pela Consulente. Não serão abordados eventuais aspectos sobre a prestação de serviços objeto do edital de licitação anexado que não tenham sido objeto de indagação.

6. Anote-se que o Estado de São Paulo, nas diversas oportunidades em que foi chamado a se pronunciar por meio de sua Consultoria Tributária, tem afirmado que: "o objeto do ICMS, no que se refere às prestações de serviços de comunicação, é a atividade econômica que consiste na disponibilização onerosa dos meios ou canais para a ocorrência do processo que visa à emissão ou à receptação de mensagens".

7. Nesse ponto, cabe frisar que telecomunicação é subespécie do gênero comunicação. E telecomunicação é o "processo de comunicação a longa distância que utiliza como meio de transmissão linhas telegráficas, telefônicas, satélites ou microondas" ("in" Aurélio).

8. Com efeito, estabelece a Lei 9472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT – que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador - ANATEL - e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional 8/1995), em seu artigo 60, §1º, que:

"Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza." (grifamos)

9. Dessa forma, verifica-se que o conceito de comunicação é muito mais amplo do que o conceito de telecomunicação. A distinção entre os conceitos de comunicação e telecomunicação demonstra que nem todo serviço que seja excluído do âmbito de prestação de serviço de telecomunicação, pode ser, necessariamente, retirado do âmbito de incidência do ICMS.

10. Por sua vez, o teor do §1º do artigo 61 afasta o serviço de valor adicionado (SVA) do conceito de prestação de serviço de telecomunicações, até porque essa definição delineia o campo de interesse de regulamentação e fiscalização da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Contudo, esse mesmo serviço pode estar inserido no âmbito do ICMS, a depender do tipo de serviço prestado, caso ele possa ser enquadrado como prestação de serviço de comunicação.

11. Nesse passo, esclarecemos que não cabe a esta Consultoria Tributária manifestar-se quanto ao enquadramento ou não de uma situação (no caso, um serviço) em determinado dispositivo da legislação federal. De todo modo, salientamos que, para fins de incidência de ICMS, é indiferente que o legislador ordinário federal tenha considerado alguns fatos como serviços de valor adicionado, nos termos do artigo 61 da Lei 9472/1997. Tratando-se de serviços de comunicação prestados de maneira onerosa, tais como previstos na Lei Complementar 87/1996, sujeitam-se ao ICMS, ainda que sejam classificáveis no artigo 61 da Lei 9472/1997.

12. Especificamente quanto ao serviço objeto da presente consulta, a saber, “serviço de acesso dedicado à internet pública, com proteção contra ataques de negação de serviço DoS (Denial of Service) e DDoS (Distributed Denial of Service) e ataques de aplicação”, note-se, inicialmente, que é inconteste que o serviço de acesso dedicado à internet pública é serviço de comunicação.

13. Quanto à proteção contra ataques mencionada no item anterior, essa não se dissocia dessa prestação de serviço de comunicação, pois tal proteção mantém saudável o canal de comunicação, assegurando o sigilo, a continuidade e bom funcionamento, fazendo parte, portanto, do processo de transmissão de informações.

14. Ademais, ressalte-se que tal proteção ao canal comunicacional sequer se configura como serviço preparatório, eventual ou autônomo, pois tal serviço será prestado de modo contínuo integrado ao de comunicação e sua existência depende deste, motivo pelo qual a proteção contra ataques de negação de serviço DoS e DDoS e contra ataques de aplicação integra a prestação do serviço de comunicação a ser contratado.

15. Enfatizamos que a natureza da relação jurídica entre o tomador e o prestador de serviço é a de prestação do serviço de comunicação, não sendo razoável a tentativa de fracionamento desse serviço. De fato, todas as contraprestações devidas pelo prestador integram o serviço de comunicação, tornando a comunicação possível e compondo uma só obrigação de fazer. Assim, o serviço de comunicação a ser contratado não pode ser fatiado, conforme quer a operadora de serviços de telecomunicação interessada na licitação em epígrafe.

16. Em conclusão, manifestamos nosso entendimento no sentido de que a proteção ao canal comunicacional integra o serviço de comunicação que será prestado pelo vencedor da licitação, restando claro que todo o objeto da licitação mencionada pela Consulente (“serviço de acesso dedicado à Internet pública, com proteção contra-ataques de negação de serviço DoS (Denial of Service e DDoS (Distributed Denial of Service e ataques de aplicação, incluindo serviços adicionais de telecomunicações”), configura serviço oneroso de comunicação, que se sujeita ao ICMS em sua totalidade.

17. Por fim, cabe frisar que, nos termos do artigo 37, inciso VIII, do RICMS/2000, a base de cálculo do ICMS é o "respectivo preço", ou seja, no caso em análise, a base de cálculo será o valor total pago pelo tomador em razão da prestação do serviço objeto da licitação.