1. A Consulente, que exerce como atividade principal “confecção de peças do vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida” (CNAE 14.12-6/0), apresenta questionamento sobre como proceder na troca de mercadoria devolvida por pessoa física.

2. Relata situações em que a pessoa física (consumidor final não contribuinte) adquire produtos de sua fabricação em diversos magazines localizados no Brasil. Após determinado prazo esse cliente opta por trocar a mercadoria, alegando algum defeito, mas ao invés de se dirigir ao magazine onde efetuou a compra o consumidor, muitas vezes sem o cupom fiscal, procura a fabricante (no caso a Consulente), que opta por realizar a troca para evitar problemas com o Código de Defesa do Consumidor, emitindo a respectiva Nota Fiscal de saída para a pessoa física, com o CFOP 5.910 (Remessa em bonificação, doação ou brinde).

3. Diante do exposto questiona (i) se é preciso emitir uma Nota de fiscal relativa à entrada da mercadoria com defeito com o CFOP 1.949 (“outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada”), (ii) se deve realizar o destaque do ICMS nesta Nota Fiscal relativa à entrada e (iii) se pode ser realizada a comercialização da mercadoria recebida com defeito após seu conserto.

4. Inicialmente, essa resposta partirá das premissas de que as mercadorias objetos das operações descritas não estão sujeitas ao regime de substituição tributária, que a Consulente não cobra nenhum valor do cliente pela substituição da mercadoria danificada e que todas as partes envolvidas se encontram estabelecidas no Estado de São Paulo, visto as informações e CFOPs trazidos pela Consulente.

5. Isso posto, observa-se que não há impedimento legal para que o consumidor final, não contribuinte, efetue a devolução de mercadoria em estabelecimento de titularidade diversa daquele onde ocorreu a anterior operação de venda. Para amparar essa operação de entrada de mercadoria recebida de pessoa física ou jurídica não obrigada à emissão de documento fiscal, é necessária a emissão de Nota Fiscal referente à entrada, conforme estabelecido pelos artigos 136, inciso I, alínea “a”, e 138 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, sendo utilizado para registrar a respectiva entrada o CFOP 1.949 (“outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada”).

6. No entanto, há de se destacar que essa situação não pode se caracterizar como “devolução de mercadoria” para fins de ICMS e, como consequência, não enseja direito a crédito referente ao imposto debitado sobre a operação de saída original promovida pelo estabelecimento vendedor. Isso porque, a operação de devolução, nos moldes definidos pelo artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000, é “a operação que tenha por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior”, devendo a respectiva Nota Fiscal relativa à devolução reproduzir todos os elementos constantes da Nota Fiscal anterior, emitida quando da saída do estabelecimento. Já a “devolução” descrita pela Consulente, que envolve a remessa de mercadoria pelo consumidor a pessoa jurídica distinta daquela que lhe a vendeu, não ocorre entre as mesmas pessoas que participaram da operação que se busca anular (saída da mercadoria do estabelecimento varejista para o consumidor final). Por não se tratar de uma devolução nos termos do artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000, não há autorização para que a Consulente destaque o ICMS na Nota Fiscal de entrada da mercadoria em seu estabelecimento e, portanto, o crédito do imposto é vedado.

7. Na operação de devolução de mercadoria adquirida por consumidor final não contribuinte, o direito ao crédito do ICMS para anular o débito feito por ocasião da saída anterior está, atualmente, previsto nos artigos 61, § 16º, 63, inciso I, alínea “a”, e 452 do RICMS/2000. Esses dispositivos aludem ao direito ao crédito do “imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria”. Em regra, a apuração de débitos e créditos é realizada por estabelecimento, individualmente considerado, e é tendo em conta essa realidade que a referência ao “imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria” deve ser interpretada como o ICMS debitado pelo estabelecimento que promoveu a saída da mercadoria ao consumidor final. Portanto, o direito ao crédito do ICMS a que se referem esses dispositivos relaciona-se aos casos de devolução de mercadoria ao mesmo estabelecimento que realizou a venda ao consumidor. Não há, na legislação tributária paulista, disciplina que autorize o crédito do ICMS na situação descrita pela Consulente, ou seja, quando a “devolução” da mercadoria ocorrer em estabelecimento de titularidade diversa daquele que a vendeu.

7.1. É oportuno esclarecer que o artigo 454-A do RICMS/2000 prevê hipótese em que é autorizado o crédito do ICMS na devolução da mercadoria a estabelecimento diverso, mas desde que ambos sejam de mesma titularidade e estejam situados em território paulista. Os procedimentos específicos previstos nesse artigo não podem ser aplicados à situação em tela.

8. Com relação à entrega da mercadoria em substituição à mercadoria danificada, cabe lembrar que a saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte, é operação relativa à circulação de mercadoria, de modo que enseja a incidência do ICMS, ocorrendo o fato gerador no momento da citada saída (artigo 2º, inciso I e § 4º, do RICMS/2000).

8.1. Nesse ponto importante ressaltar que ainda que a saída seja realizada sem cobrança de valores do consumidor, a distribuição gratuita de mercadorias por contribuinte do imposto configura efetiva saída de mercadoria, ocorrendo, portanto, fato gerador do ICMS, conforme manifestações anteriores exaradas por este órgão consultivo.

8.2. Com efeito, no momento da saída da mercadoria a Consulente deve emitir Nota Fiscal referente a tal operação, com o devido destaque do imposto, conforme a regra de tributação aplicável (artigo 2º, I, do RICMS/SP).

8.3. quanto ao CFOP, considerando que a Consulente não identificou as mercadorias que comercializa, apenas podemos nos manifestar no sentido de que seja utilizado o mesmo CFOP das operações normais referente a venda aos consumidores finais e informando no documento fiscal os dados do destinatário que receberá a mercadoria.

9. Por fim, informamos que a Consulente pode realizar a comercialização da mercadoria, que recebeu em seu estabelecimento, após o conserto, lembrando que a comercialização dessa mercadoria é uma nova saída e, logo, configura hipótese de incidência do imposto estadual e deverá ser amparada pela emissão do documento fiscal pertinente, com o devido destaque do ICMS, conforme a regra de tributação aplicável (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000).

10. Nestes termos, dá-se por dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.