1. A Consulente tem como atividade principal o “comércio atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças e legumes frescos” (CNAE 46.33-8/01), segundo o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), cita a Lei nº 16.887/2018 e o artigo 36 do Anexo I do Regulamento do ICMS – RICMS/2000, que isentam do imposto, respectivamente, as saídas e as operações com alguns produtos hortifrutigranjeiros, e o artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, que dispõe sobre a redução de base de cálculo nas operações com as mercadorias que especifica.

2. Questiona se os seguintes produtos estão isentos de ICMS desde 1º de janeiro de 2019, data de produção de efeitos da Lei nº 16.887/2018: (i) outros alhos frescos ou refrigerados, classificados no código 0703.20.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); (ii) alho-porro e outros produtos hortícolas aliáceos, para semeadura, classificados no código 0703.90.10 da NCM; e (iii) outros alhos-porros, produtos hortícolas aliáceos, frescos, etc, classificados no código 0703.90.90 da NCM.

3. Inicialmente, cabe apontar que, a Constituição Federal (CF/1988) estabelece, no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. Tanto a Lei Complementar nº 24/1975, quanto os convênios celebrados em conformidade com esse diploma legal foram pela Carta Magna, como é o caso do Convênio ICM 44/1975, o qual autoriza as unidades federadas a conceder isenção do imposto às operações com os produtos hortifrutigranjeiros nele especificados.

4. O citado Convênio sofreu diversas alterações desde a sua celebração até hoje, tendo sido incluídos e excluídos diversos produtos do rol de hortifrutigranjeiros que podem ser beneficiados com isenção do imposto. O alho estava previsto no Convênio ICM 44/1975, em sua redação original, mas com a celebração do Convênio ICM 7/1980, o produto veio a ser excluído. Por esse motivo, o alho não consta – nem nunca constou – no rol de produtos hortifrutigranjeiros do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, que normatiza a implementação desse benefício no Estado de São Paulo.

5. A Lei estadual nº 16.887/2018 teve sua origem no Projeto de Lei nº 787/2017. No Parecer nº 954/2018 da Reunião Conjunta das Comissões de Constituição, Justiça e Redação e de Finanças, Orçamento e Planejamento da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo - ALESP sobre o projeto de lei em questão é mencionado com clareza que a medida tem a intenção estender a isenção do ICMS às operações com produtos hortifrutícolas minimamente processados.

6. Ocorre que o rol de produtos constante no texto da Lei nº 16.887/2018, que é idêntico ao da redação original do Convênio ICM 44/1975, inclui o alho, produto que não consta na redação atual do referido Convênio. Sendo assim, verifica-se que a aplicação literal do texto da referida lei implica reconhecimento de que o legislador paulista concedeu uma isenção em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal. Contudo, ainda quanto à isenção, não podemos deixar de considerar o que dispõe o artigo 111 do Código Tributário Nacional – CTN, que não permite a aplicação da interpretação extensiva ou analógica da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção.

7. Nesse passo, observe-se que, segundo o artigo 96 do mesmo diploma legal de normas gerais, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Conforme já foi exposto, há contradições entre o Convênio ICM 44/1975, o artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 e a Lei paulista nº 16.887/2018. Todos esses diplomas normativos, inequivocamente, se enquadram no conceito de legislação tributária. A interpretação literal de todos esses textos, por óbvio, inviabiliza a solução das contradições existentes, motivo pelo qual a solução dessas deve ser feita sob o prisma da Constituição Federal, que é o fundamento de validade de toda a legislação tributária, e não pela interpretação isolada do disposto no artigo 111 do CTN.

8. De tal modo, o entendimento dessa Consultoria Tributária de que o conteúdo normativo da Lei estadual nº 16.887/2018 – interpretado conforme a Constituição – é, tão somente, a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados, não alterando do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000; estando o Decreto nº 64.098/2019, que regulamentou a referida lei, em total consonância com essa interpretação.

9. Sendo assim, as operações com alho não são isentas, estando sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 (cesta básica), mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018.

10. Em relação ao produto alho-porro, cabe ressaltar que não há previsão expressa nos incisos do artigo 1º da Lei nº 16.887/2018 que contemplem esse produto. Nem tampouco há previsão no artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

11. Relativamente ao artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, somente se aplicaria a isenção se o alho-porro pudesse ser enquadrado na previsão genérica do inciso XIII, "demais folhas usadas na alimentação humana", não bastando a mera similaridade que o alho-porro possa vir a apresentar com outros hortifrutigranjeiros ali citados.

11.1. Quanto a esse ponto, além da simples constatação de que o consumidor desse produto não o compra somente pelas folhas, mas também, e principalmente, pelo talo, que muitas vezes é comercializado sem as folhas (não é, certamente, usual, a venda das folhas em separado, diferentemente do que ocorre com a couve, a alface e a hortelã, por exemplo).

11.2. Convém lembrar, a título de complemento, da classificação desse produto na NCM (posição 0703). Essa posição não abrange as folhas a que nos referimos.

11.3. Sendo assim, claro está que o alho-porro, para efeito dessa norma isentiva, não se enquadra como folha utilizada na alimentação humana, razão pela qual não há isenção para esse produto.

12. Por outro lado, lembramos que as saídas internas do produto alho-porro promovidas pela Consulente (comerciante atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças e legumes frescos) têm redução da base de cálculo do imposto, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12%, conforme previsão do inciso III do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 (“produtos hortícolas, plantas, raízes e tubérculos comestíveis do capítulo 7”), desde que cumpridas as exigências dispostas nesse dispositivo.

13. Diante do exposto, consideramos respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.