1. A Consulente que, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo), exerce a atividade principal de comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (CNAE 46.45-1/01), relata que realiza operações de venda de equipamentos cirúrgicos (pinos, próteses e parafusos) para convênio médico, não contribuinte do ICMS, localizado em São Paulo ou em outras Unidades da Federação.

2. Expõe que, por vezes, pela logística envolvida nas operações, a entrega das mercadorias vendidas é realizada para Estados diferentes daquele em que está localizado o adquirente, pois a operadora do plano de saúde nem sempre está no mesmo Estado em que se encontra o hospital que realizará determinado procedimento cirúrgico.

3. Cita, por exemplo, que emitiu Nota Fiscal de venda das citadas mercadorias para adquirente no Estado do Rio de Janeiro, realizando o respectivo recolhimento de imposto por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), porém as mercadorias circularam dentro de São Paulo, sendo entregues aos hospitais conveniados em que o paciente estivesse internado.

4. Isso posto, indaga:

4.1. qual a operação correta a ser realizada, considerando o faturamento para operadora de saúde (não contribuinte do ICMS) situada no Rio de Janeiro ou outro Estado e a entrega sendo feita aos hospitais (não contribuintes do ICMS) do Estado de São Paulo;

4.2. qual seria a operação correta a ser realizada, considerando o faturamento para operadora de saúde (não contribuinte do ICMS) em São Paulo e a entrega sendo feita aos hospitais (não contribuintes do ICMS) também situados no Estado de São Paulo.

5. Inicialmente, verifica-se que a Consulente não informou o dispositivo legal objeto de sua dúvida, a classificação fiscal das mercadorias citadas no relato, se possui dúvida quanto à emissão de documentos fiscais ou acerca do diferencial de alíquotas (DIFAL) previsto na Emenda Constitucional 87/2015, por exemplo, bem como não informou se as mercadorias objeto das operações estão previstas no Ajuste SINIEF 11/2014, que trata do regime especial aplicável à remessa interna e interestadual de implantes e próteses médico-hospitalares para hospitais ou clínicas.

5.1. Por este motivo, esta resposta adotará como premissas que as mercadorias objeto de dúvida não estão sujeitas à sistemática de substituição tributária, bem como que as operações não estão sujeitas ao Ajuste SINIEF 11/2014.

6. Isso posto, é necessário esclarecer que, com o advento da Lei Complementar 190/2021, foi incluída na Lei Complementar 87/1996 previsão expressa regulando operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS em que o destino final da mercadoria seja local situado em Unidade Federada diversa daquela de domicílio do adquirente. De acordo com o §7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, nas aquisições realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela do ICMS que cabe à Unidade Federada destinatária é devida ao Estado onde ocorrer a entrega física do bem.

7. Assim, em resposta às indagações apresentadas, esclarecemos que, na hipótese em que um não contribuinte adquire mercadorias no Estado de São Paulo, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é se a entrega da mercadoria, realizada pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário físico, não contribuinte do imposto, ocorreu em território do Estado de origem da mercadoria (operação interna) ou em Estado diverso do Estado de origem (operação interestadual), conforme se infere do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000.

8. Deste modo, as operações serão consideradas internas nas hipóteses em que a Consulente vende para não contribuinte de outro Estado, mas a entrega física é realizada no Estado de São Paulo, ou seja, quando a Consulente, por seus próprios meios ou por sua conta e ordem, realizar a entrega das mercadorias em território paulista, a pedido do adquirente.

9. A Consulente deverá emitir, no ato da operação, em ambas as situações narradas (subitem 4.1 e 4.2), uma NF-e de venda, com CFOP de início 5, na qual serão indicados: (i) nos campos relacionados à identificação do destinatário, os dados do adquirente não contribuinte; e (ii) no campo de identificação do local de entrega, os dados relativos à entrega física da mercadoria.

10. Deve ser aplicada à operação a alíquota interna, sendo o imposto devido a este Estado de São Paulo. Nesse caso, por se tratar de operação interna, não há que se falar em DIFAL para o Estado onde se localiza o adquirente.

11. Por fim, caso a Consulente tenha procedido de forma diversa do descrito nesta resposta à consulta, deverá procurar o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as suas atividades a fim de regularizar seus procedimentos, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, ficando a salvo das penalidades previstas no artigo 527 do mesmo RICMS, desde que observadas às orientações obtidas no Posto Fiscal (procedimentos, prazo etc.).