1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE (81.12-5/00) tem como atividade a administração de condomínios prediais, afirma que adquire energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre (ACL) em operações interestaduais, sendo responsável pelo recolhimento do ICMS, nos termos do artigo 425-D do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e da Portaria SRE 14/2022.

2. Relata que possui dúvidas procedimentais sobre a emissão de Nota Fiscal e recolhimento do imposto referente a tais operações, apresenta algumas opções de cálculos referentes à base de cálculo para o recolhimento de ICMS e questiona o que deve ser considerado como encargos de distribuição a fins de composição da base de cálculo do ICMS.

3. Inicialmente, vale esclarecer que o inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) foi incluído pela Lei Complementar 194/2022, com efeitos a partir de 23/06/2022, fazendo constar que o ICMS não incidiria sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

4. Contudo, em 09/02/2023 foi deferida uma tutela cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195 para suspender os efeitos do referido artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar 194/2022, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Além disso, no julgamento virtual realizado entre 24/02/2023 e 03/03/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do referido inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 até o julgamento do mérito da ADI 7195.

5. Tendo em vista a ausência de disposições específicas em contrário nas referidas decisões, a medida cautelar deferida possui eficácia contra todos e efeitos não retroativos (§1º do artigo 11 da Lei 9.868/1999), tornando aplicável a legislação anterior existente (§2º do artigo 11 da Lei 9.868/1999).

6. Sendo assim, considerando que a publicação do deferimento da medida cautelar no Diário da Justiça Eletrônico ocorreu em 10/02/2023, bem como que tal medida foi posteriormente referendada pelo Plenário do STF, conclui-se que a partir dessa data não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

7. Quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022) e a suspensão dos efeitos do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (10/02/2023), deve-se aguardar a decisão definitiva de mérito por parte do STF. Desse modo, observe-se que:

7.1. Caso a decisão final de mérito da ADI 7195 considere devida a inclusão de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica” na base de cálculo do ICMS, os contribuintes que não recolheram o respectivo tributo deverão realizar o seu recolhimento com as devidas atualizações.

7.2. Diversamente, caso a decisão final considere a constitucionalidade integral do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, os contribuintes que tiverem recolhido, ainda que parcialmente, o referido imposto terão direito à restituição, nos termos da legislação vigente.

8. Esclareça-se que a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo poderá lavrar AIIM em momento oportuno para prevenir a decadência do lançamento do imposto nos casos em que o contribuinte não tenha recolhido o imposto sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica” ou sobre parcela deles.

9. Por fim, ressalvamos que o instituto da consulta serve exclusivamente para o contribuinte esclarecer dúvidas pontuais sobre interpretação da legislação tributária estadual paulista, não sendo competência deste órgão consultivo exemplificar ou ratificar o cálculo do imposto devido.

10. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.