1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é o “comércio atacadista de defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes e corretivos do solo” (CNAE 46.83-4/00), ingressa com consulta questionando acerca da possibilidade de realizar operação de venda à ordem com mercadoria sendo remetida diretamente do estabelecimento depósito de terceiro, onde se encontra depositada, para o destinatário final.

2. Nesse contexto, relata estar estabelecida no Estado de São Paulo e que comercializa o produto gesso “in natura”, com código 2520.20.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Informa, ainda, que o gesso “in natura” por ela comercializado está registrado no Ministério da Agricultura e Pecuária (MAPA) como condicionador de solo pelo fabricante. Conforme expõe, o referido gesso possui aplicação para uso exclusivo na agricultura, servindo como corretivo ou recuperador de solo.

3. Menciona que tal produto recebe o benefício de isenção de ICMS nas operações internas, conforme regulamentado na alínea a do inciso VI do Artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000. Ademais, indica que, nas operações de saídas interestaduais, recebe o benefício de redução de base cálculo, conforme dispõe a alínea a do inciso V do artigo 9º do Anexo II do RICMS/2000. Acrescenta, ainda, que gesso classificado na NCM 2520.20.90, não está no âmbito da substituição tributária.

4. Isso posto, passa, então, a informar que realiza operação de armazenagem em depósito de terceiros, com base na Resposta à Consulta n° 20.992/2020. Assim, sinaliza que o depositário é contribuinte do ICMS estabelecido no Estado de São Paulo e que possui o CNAE 52.11-7/99 - “Depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda móveis”. Reitera que este estabelecimento depositário não está constituído como armazém geral, depósito fechado ou operador logístico.

4.1. Diante disso, entende que as operações de remessa e retorno de mercadoria para depósito de terceiro encontram-se sujeitas às regras gerais do ICMS, não lhes sendo aplicáveis a não incidência prevista para operações internas de remessa e retorno de mercadoria para estabelecimentos classificados como armazém geral.

5. Feito esse relato, a Consulente vislumbra a possibilidade de realizar operação interna de venda à ordem com o gesso que está armazenado em depósito de terceiros.

6. Para tanto, estariam envolvidas quatro empresas distintas: (i) o vendedor Remetente (Consulente, depositante, contribuinte do ICMS-SP), que vende a mercadoria ao adquirente original; (ii) o adquirente original (contribuinte do ICMS-SP), que revende a mercadoria ao destinatário final; (iii) o destinatário final (contribuinte ou não do ICMS, estabelecido no Estado de São Paulo), cliente do adquirente original, que receberá a mercadoria; e (iv) o estabelecimento depósito de terceiros (depositário da Consulente, contribuinte do ICMS-SP), que realiza a armazenagem do produto. Acrescenta que o frete será de responsabilidade do vendedor remetente da mercadoria (Consulente) ou do adquirente original.

7. Nesse prisma, apresenta sua dúvida no sentido de que a operação de venda à ordem regulamentada no parágrafo 2º do artigo 129 do RICMS/2000 pressupõe a participação de três empresas distintas (operação triangular), porém, na operação que a Consulente deseja realizar participarão quatro empresas distintas.

8. A Consulente entende que aplicando de forma análoga a operação triangular regulamentada no parágrafo 2º do artigo 129 do RICMS/2000, essa operação de venda à ordem teria o seguinte desenho:

8.1. A Consulente receberá do depositário Nota Fiscal de retorno simbólico da mercadoria depositada para realização da operação da venda a ordem;

8.2. O adquirente original emitirá Nota Fiscal de venda da mercadoria, CFOP 5.120, com natureza da operação “Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário pelo vendedor remetente, em venda à ordem”, com destaque do imposto, quando devido, consignando-se nome, endereço e números de inscrição estadual e no CNPJ da Consulente, uma vez que a mesma será a responsável por promover a remessa da mercadoria ao destinatário;

8.3. No papel de vendedor remetente, a Consulente emitirá duas Notas Fiscais:

8.3.1. Nota Fiscal em favor do destinatário para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do imposto, na qual constará o CFOP 5.923 e a natureza da operação “Remessa por ordem de terceiros”, bem como constará número, série e data de emissão da Nota Fiscal emitida pelo adquirente original, além do seu nome, endereço, números de inscrição estadual e no CNPJ e o endereço do estabelecimento de terceiro (depositário da Consulente) de onde sairá a mercadoria;

8.3.2 Nota Fiscal em favor do adquirente original, com destaque do imposto, se devido, consignando na Nota Fiscal o CFOP 5.106 e a natureza da operação “Remessa Simbólica-Venda à ordem”, devendo constar também número, série, data de emissão da Nota Fiscal de remessa por ordem de terceiros emitida em favor do destinatário (descrita no item 8.3.1) e o endereço do estabelecimento de terceiro (depositário da Consulente) de onde sairá a mercadoria.

9. Ante o exposto, a consulente realiza os seguintes questionamentos:

9.1. é possível realizar operação de venda à ordem com mercadoria armazenada em depósito de terceiros?

9.2. caso a resposta do questionamento 9.1 seja afirmativa, a Consulente poderá realizar a operação de forma análoga ao que está previsto no § 2º do artigo 129 do RICMS/2000?

9.3. caso a resposta do questionamento 9.2 seja negativa, quais seriam as obrigações fiscais/acessórias de cada um dos envolvidos na operação?

10. Preliminarmente, observa-se que a presente resposta não irá analisar eventual aplicação dos benefícios fiscais sobre operações com gesso, uma vez que não se encontra no cerne dos presentes questionamentos e, ademais, os benefícios fiscais em comento já foram objeto de consultas devidamente respondidas por esta Consultoria Tributária (Respostas às Consultas nº 23.034/2021 e 25.991/2022).

11. Além disso, ainda em sede preliminar, reitera-se os registros da Consulente de que todos os estabelecimentos envolvidos na operação (vendedor remetente, depósito de terceiros e adquirente original) encontram-se situados no Estado de São Paulo, bem como que o estabelecimento depositário não é constituído como armazém geral e nem como operador logístico (Portaria CAT 31/2019), operando sob a modalidade genérica de depósito para terceiros.

12. Feitas essas considerações preliminares, salienta-se que esta Consultoria Tributária tem manifestado o entendimento (a exemplo das Respostas às Consultas nº 23.831/2021 e 19.248/2019) de que, estando os estabelecimentos depositante e depositário no Estado de São Paulo, o estabelecimento depositário, ainda que não constituído como armazém-geral, poderá realizar a saída dos produtos depositados diretamente a um terceiro, por conta e ordem do estabelecimento depositante, sem a necessidade de que a mercadoria retorne fisicamente a este estabelecimento.

13. No entanto, os casos analisados, assim como o regramento de venda à ordem (artigo 129, § 2º, do RICMS/2000), envolviam apenas três estabelecimentos. Sendo assim, a rigor, a operação pretendida pela Consulente não se enquadra nem nos termos da disciplina de venda à ordem e nem nas manifestações consolidadas de remessa direta de mercadoria depositada em estabelecimento classificado como depósito de terceiros.

13.1. Contudo, nas hipóteses em que não haja prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual, não há óbice para que se estabeleça procedimento análogo, conforme já efetuado, em situações semelhantes, por este órgão consultivo. Reitera-se, todavia, que cada hipótese deve ser analisada individualmente, caso a caso, considerando as particularidades da situação.

14. Nesse sentido, considerando-se que os estabelecimentos do vendedor remetente, do depósito de terceiros e do adquirente original encontram-se todos situados no Estado de São Paulo, para o caso acima descrito, com fundamento no artigo 108 do Código Tributário Nacional – o qual permite que a autoridade competente, para aplicar a legislação tributária, utilize a analogia na falta de disposição específica – a Consulente poderá se valer da disciplina de remessa à ordem, prevista no artigo 129, §§ 2º e 3º, do RICMS/2000, juntamente com os procedimentos de remessa direta, por conta e ordem do depositante, de mercadoria depositada em estabelecimento classificado como depósito de terceiros. Para tanto, deverá fazer as adaptações necessárias. Assim, em resumo, as Notas Fiscais envoltas devem ser emitidas da seguinte forma:

14.1. O estabelecimento depositário (depósito de terceiros) deverá emitir Nota Fiscal de retorno simbólico das mercadorias ao estabelecimento depositante/vendedor remetente, com destaque do ICMS, se devido.

14.2. O estabelecimento adquirente original deverá emitir a Nota Fiscal prevista no artigo 129, § 2º, 1, do RICMS/2000, contendo o destaque do valor do imposto, quando devido, e consignando o nome, endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento vendedor remetente;

14.3. O estabelecimento vendedor remetente e depositante (Consulente):

14.3.1. Nos termos do artigo 129, § 2º, 2, “a”, do RICMS/2000, deverá emitir Nota Fiscal em favor do destinatário final, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, referenciando a Nota Fiscal emitida pelo adquirente original (item 14.2 acima). Nela deverá ainda ser indicado que a saída da mercadoria ocorrerá do endereço do estabelecimento depositário. Por cautela, recomenda-se indicar também o número da presente resposta.

14.3.2. Nos termos do artigo 129, § 2º, 2, “b”, deverá emitir Nota Fiscal em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, referenciando a Nota Fiscal emitida acima (item 14.3.1) e a Nota Fiscal emitida pelo adquirente original (item 14.2). Nesta Nota Fiscal também deverá ser informado que a saída ocorrerá do endereço do estabelecimento depositário. Por cautela, recomenda-se indicar também o número da presente resposta.

15. Nestes termos, dá-se por respondidos os questionamentos efetuados pela Consulente.