1. A Consulente, por meio de sua matriz localizada em outra unidade da Federação, cuja atividade principal registrada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ é o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (código de atividade econômica 46.81-8-01), formula consulta tributária em nome de seus estabelecimentos filiais localizados e inscritos no Estado de São Paulo, na qual relata que realiza operações internas e interestaduais sujeitas ao ICMS, inclusive na sistemática da substituição tributária (ICMS-ST).

2. Informa que adquire combustíveis de refinarias e de usinas no mercado interno a fim de misturá-los e, posteriormente, vendê-los a postos de gasolina ou a grandes consumidores, tais como indústrias, companhias aéreas e transportadoras, além de também importar combustíveis. E, a depender das operações, ocupa a posição de substituído tributário, bem como de substituto tributário.

3. Descreve a sistemática de recolhimento do ICMS-ST prevista no Convênio ICMS 110/2007, e apresenta as alterações trazidas em razão da publicação dos Convênios ICMS 192/2021, 1/2022, 15/2022, 16/2022, 83/2022 e 117/2022, os quais fixaram provisoriamente a base de cálculo do ICMS-ST, em relação às operações com combustíveis abrangidos pelo referido Convênio ICMS 110/2007.

4. Expõe que a Lei Complementar 192/2022 estabeleceu a tributação monofásica do ICMS para alguns combustíveis e determinou que a base de cálculo do ICMS-ST nas operações com diesel será, durante período determinado, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 meses anteriores à sua fixação. Expõe também que em razão da decisão judicial prolatada em caráter cautelar no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.164, a referida regra foi estendida aos

produtos contidos no artigo 2º da Lei Complementar 192/2022, alteração implementada por meio dos Atos COTEPE/ICMS n° 61 e 62/2022, e respectivas alterações.

5. Alega que, no período de vigência das citadas alterações normativas, relativas aos combustíveis, o valor do ICMS-ST foi inferior ao que seria devido segundo a sistemática anteriormente utilizada.

6. Apresenta o entendimento de que, em razão das aludidas alterações normativas, e enquanto estas forem vigentes, não caberia a exigência de complemento do ICMS-ST em função do valor real da operação final, a despeito do que dispõem o artigo 265 e o item 1 do parágrafo 2º do artigo 413 do RICMS/2000.

7. Argumenta que a sistemática do ICMS-ST para o setor de combustíveis, provisoriamente aplicada, se sobrepõe ao modelo ordinário de apuração, bem como que, em razão da aplicação do critério de especialidade, teria havido o bloqueio das regras gerais de ICMS-ST contidas na Lei Complementar 87/1996 e nas normas dela decorrentes, exercido pelo regime jurídico aplicável aos combustíveis em decorrência dos atos do CONFAZ e da Lei Complementar 192/2022.

8. Questiona, por fim, se, em relação aos combustíveis cuja base de cálculo tenha sido fixada de forma específica, com base nas normas expostas anteriormente, é devido o complemento do ICMS-ST.

9. O artigo 265 do RICMS/2000 estipula que o complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído nas hipóteses em que o valor da operação final com a mercadoria for maior que a base de cálculo da retenção ou caso ocorra a superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação com a respectiva a mercadoria.

10. Por sua vez, o item 1 do parágrafo 2º do artigo 413 do RICMS/2000 trata das operações promovidas por contribuinte estabelecido em outro Estado que destine combustível líquido ou gasoso, derivado de petróleo, ao território paulista, tendo recebido o produto com imposto retido na origem, estabelecendo que, na hipótese de o valor do imposto devido a este Estado, seja pela operação própria do remetente ou pelas operações subsequentes, ser superior ao imposto cobrado no Estado de origem, o remetente deverá, por ocasião da saída da mercadoria, efetuar o recolhimento complementar do imposto em favor do Estado de São Paulo.

11. Anote-se que as regras, previstas no artigo 265 do RICMS/2000 e no item 1 do parágrafo 2º do artigo 413 do RICMS/2000, são aplicáveis também aos contribuintes sujeitos ao regime de substituição tributária previsto no Convênio ICMS 110/2007.

12. Conforme assinalado pela Consulente, por meio das modificações feitas no Convênio ICMS 110/2007 pelos Convênios ICMS 192/2021, 1/2022, 15/2022, e 83/2022, e em decorrência dos efeitos da Lei Complementar 192/2022 e da decisão judicial prolatada em caráter cautelar no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.164, bem como dos Atos COTEPE/ICMS n° 61 e 62 de 2022, houve alteração na base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária, que passou a ser a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 meses anteriores à sua fixação.

13. Assim, a mudança realizada na tributação de combustíveis, no que tange ao assunto aqui tratado, e que já foi implementada pela Lei Complementar nº 192/2022, foi a alteração na base de cálculo do ICMS-ST, a qual foi seguida pela limitação das alíquotas dos combustíveis, posteriormente implementada pela Lei Complementar nº 194/2022. Dessa forma, as alterações até então realizadas não trouxeram mudanças na sistemática de recolhimento do ICMS-ST sobre combustíveis, sendo certo que não foi incluída qualquer exceção ao disposto nos artigos 265 e 269 do RICMS/2000 e no parágrafo 2º do artigo 413 do RICMS/2000.

14. Logo, como não houve alteração na aplicação das regras relativas ao ressarcimento e ao complemento do ICMS antes recolhido por substituição tributária, mantem-se a obrigação de pagamento pelo contribuinte substituído do complemento do imposto retido antecipadamente quando o valor da operação com a mercadoria for maior que a base de cálculo da retenção ou na hipótese da superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação com a mercadoria, nos termos do artigo 265 do RICMS/2000, do mesmo modo como se mantém o ressarcimento previsto no inciso I do artigo 269 do mesmo Regulamento.

14.1. Neste ponto, destaque-se que também permanecem aplicáveis aos contribuintes do segmento varejista a possibilidade de adesão ao regime optativo de tributação da substituição tributária, com dispensa de pagamento do valor correspondente à complementação do imposto retido antecipadamente, nos termos do parágrafo único do artigo 265 do RICMS/2000, bem como da Portaria CAT 25/2021.

15. Por sua vez, as normas constantes do parágrafo 2º do artigo 413 do RICMS/2000, que reproduzem as disposições do parágrafo terceiro da cláusula décima oitava do Convênio ICMS 110/2007, também não sofreram alteração pela legislação relatada pela Consulente, mas, por serem normas relativas ao recolhimento do ICMS por substituição tributária, são aplicáveis de acordo com as limitações trazidas pelas Leis Complementares nº 192/2022 e 194/2022.

16. Com essas considerações, está respondido o questionamento apresentado pela Consulente.