1. A Consulente, que exerce como atividade principal o “aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras” (CNAE 23.91-5/03), descreve, em sua consulta, uma operação triangular da qual participou, anexando os documentos fiscais emitidos, e, por fim, apresenta dúvida relacionada ao crédito do ICMS relativo ao serviço de transporte iniciado em Minas Gerais com destino a São Paulo, contratado pela Consulente na condição de tomadora.

2. Relata que adquiriu mercadorias de fornecedor estabelecido no Estado de Minas Gerais, as quais foram industrializadas, por encomenda do fornecedor mineiro, por um terceiro, localizado no Estado de São Paulo. Acrescenta que, posteriormente à industrialização, as matérias-primas foram diretamente encaminhadas para o estabelecimento da Consulente.

3. Informa que foi definido por acordo comercial que o frete relativo ao envio das matérias-primas do autor da encomenda mineiro para o industrializador paulista seria de responsabilidade da Consulente, que constou do Conhecimento de Transporte (CT-e) correspondente como a tomadora do serviço.

4. Afirma, ainda, que buscou os produtos prontos diretamente no estabelecimento do industrializador paulista, quando então o estabelecimento mineiro faturou o valor das mercadorias adquiridas pela Consulente.

5. Por fim, cita o artigo 61 do RICMS/2000 e questiona se pode creditar o valor do ICMS destacado no CT-e mencionado no item 3, por ser a tomadora do serviço e, em caso afirmativo, se pode efetuar o crédito, extemporaneamente, do valor do ICMS destacado em outros CT-es emitidos na mesma situação descrita.

6. Inicialmente, cumpre registrar que, com base no relato e nos documentos anexados à consulta, depreende-se que:

6.1. a mercadoria foi encaminhada pelo fornecedor localizado em Minas Gerais para industrialização em estabelecimento situado em São Paulo, envio realizado no âmbito da industrialização por conta e ordem de terceiro, conforme Convênio AE-15/74 e artigos 402 e seguintes do RICMS/2000;

6.2. após a industrialização, a Consulente adquiriu a mercadoria do fornecedor estabelecido em Minas Gerais, sendo que a Consulente retirou a mercadoria diretamente no industrializador paulista, sem o seu retorno físico ao autor da encomenda, localizado em Minas Gerais;

6.3. a Consulente é a tomadora do serviço de transporte da mercadoria do fornecedor mineiro para o estabelecimento industrializador paulista;

6.4. a mercadoria adquirida é matéria-prima utilizada pela Consulente em processo não especificado.

7. Registre-se que a operação de industrialização por conta e ordem de terceiro entre estabelecimentos localizados em Estados distintos conta com a suspensão do imposto, condicionada ao retorno da mercadoria para o estabelecimento do autor da encomenda, por força da Cláusula Primeira do Convênio AE 15/1974:

“Cláusula primeira Os signatários acordam em conceder suspensão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias nas remessas interestaduais de produtos destinados a conserto, reparo ou industrialização, desde que as mesmas retornem ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogáveis por mais cento e oitenta dias, admitindo-se, excepcionalmente, uma segunda prorrogação de igual prazo.”

8. Assim, a adoção dos procedimentos relativos à industrialização por conta de terceiros, incluindo a suspensão do lançamento do ICMS na remessa de matéria-prima para industrialização, tem por requisito o retorno da mercadoria industrializada para o estabelecimento do autor da encomenda, sob pena da cobrança do imposto não pago com os devidos acréscimos legais (artigos 409 e 410 do RICMS/2000).

9. Convém salientar que o artigo 408 do RICMS/2000, que possibilita um retorno meramente simbólico da mercadoria resultante da industrialização ao autor da encomenda, com sua remessa diretamente a terceira pessoa, é restrito aos casos em que os estabelecimentos do autor da encomenda e do industrializador estão localizados neste Estado de São Paulo. Ademais, não há previsão semelhante em Convênio para que o entendimento possa ser aplicável a estabelecimentos situados em outros Estados. Ou seja, o regramento do artigo 408 constitui exceção, não aplicável aos casos em que o autor da encomenda se situa fora do Estado de São Paulo.

10. Portanto, na situação em análise, como o estabelecimento autor da encomenda está localizado em outro Estado, não se aplica o disposto no artigo 408 do RICMS/2000, cabendo ressaltar também que, havendo remessa de insumos ao industrializador paulista com suspensão, os produtos prontos deverão ser encaminhados, necessariamente, para o estabelecimento do autor da encomenda, em obediência ao Convênio AE 15/1974, devendo o industrializador indicar na Nota Fiscal o Estado de Minas Gerais como destino da mercadoria.

10.1. Na situação em análise, na eventualidade de os produtos prontos não saírem do território paulista, a situação será passível de autuação fiscal, nos termos do artigo 36, § 4º, bem como do artigo 527, inciso I, alínea “g”, ambos do RICMS/2000 (falta de pagamento do imposto, quando, indicado outro Estado como destino da mercadoria, esta não tiver saído do território paulista - multa equivalente a 50% do valor total da operação).

11. Sendo assim, uma vez que o produto industrializado foi enviado diretamente do estabelecimento industrializador paulista ao estabelecimento da Consulente, não retornando fisicamente ao estabelecimento do autor da encomenda em Minas Gerais, as operações são consideradas irregulares, caso tenha sido adotado o procedimento relacionado à industrialização por conta de terceiro.

11.1. No caso, ficaria caracterizado o descumprimento do artigo 409 do RICMS/2000, aplicando-se o tratamento previsto no artigo 410, qual seja, a cobrança do imposto não pago com os devidos acréscimos legais. Por todo o exposto, orientamos a Consulente a procurar o Posto Fiscal para regularizar suas operações mediante denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000), se for o caso.

12. Sobre o direito ao crédito do ICMS, é oportuno destacar que, conforme dispõe o artigo 59 do RICMS/2000, “o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco”.

13. Já o artigo 61 do mesmo diploma legal determina que, "para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas".

13.1. Em consonância com o preceituado nesses artigos, caberá ao tomador do serviço, assim entendido aquele que contratou e pagou a prestação do serviço de transporte, o direito ao crédito do imposto devido nessa prestação, ao Estado de São Paulo ou a outro Estado, desde que se relacione diretamente com sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de operações ou prestações por ele realizadas, regulares e tributadas pelo ICMS, ou não o sendo, haja expressa previsão/autorização regulamentar para o crédito fiscal ser mantido, observando-se ainda as hipóteses de vedação e de estorno de créditos previstas nos artigos 66 e 67 do RICMS/2000.

13.2. Ressaltamos que, como regra, o tomador do serviço de transporte é o remetente das mercadorias, nas operações CIF (“Cost, Insurance and Freight”), ou seu destinatário, nas operações FOB (“Free On Board”). Contudo, existe previsão expressa de que o tomador pode ser um terceiro interveniente, caso da Consulente (artigo 4º, inciso II, “c”, do RICMS/2000).

13.3. Diante disso, e considerando o § 5º do artigo 61 do RICMS/2000, o contribuinte estabelecido no Estado de São Paulo, tomador do serviço de transporte iniciado em outro Estado, terá direito ao aproveitamento de crédito referente ao imposto efetivamente cobrado pelo Estado no qual se iniciou a prestação do serviço de transporte por ele contratada, observados os requisitos previstos na legislação.

14. Portanto, o ICMS referente à prestação do serviço tomado, ainda que se trate de prestação iniciada em outro Estado, quando se vincular à realização de operação tributada por esse imposto estadual (ou, não o sendo, desde haja expressa previsão regulamentar para o crédito fiscal ser mantido), poderá ser aproveitado como crédito pelo estabelecimento da Consulente, desde que suas operações sejam consideradas regulares, conforme item 11.

15. Nesse caso, a Consulente deverá comprovar documentalmente que foi a efetiva tomadora da prestação de serviço, constando como tomadora no correspondente documento fiscal que ampara a prestação do serviço de transporte (Ajuste SINIEF 09/2007 e Convênio SINIEF 06/1989), no qual deve haver menção à NF-e que amparou a saída da mercadoria, realizando os pagamentos devidos ao transportador, dentre outros documentos que considere relevantes.

16. Por fim, atendidos os requisitos acima descritos, inclusive no que tange à regularidade das operações realizadas com as mercadorias transportadas, a Consulente poderá aproveitar créditos extemporâneos, observado o prazo regulamentar de cinco anos. Eventual crédito extemporâneo deve ser escriturado por seu valor nominal e com indicação das causas que determinaram a escrituração extemporânea, conforme artigos 61, §§ 2º e 3º, e 65, inciso I, do RICMS/2000.