1. A Consulente, que tem como atividade principal o “comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente” (código 47.89-0/99 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE), relata que comercializa, entre outros produtos, o “SIM CARD” (código 8523.52.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM). Esclarece que vende esse produto tanto internamente quanto para fora do Estado de São Paulo e que não tem inscrição como substituto tributário em outros Estados. Menciona que o Estado de São Paulo não é signatário do Convênio ICMS 213/2017.

2. Diante do exposto, faz os seguintes questionamentos:

2.1. Se o CFOP 5405 seria o correto a ser utilizado nas operações internas para contribuintes.

2.2. Qual o CFOP deve utilizar nas operações interestaduais para contribuintes de outros Estados signatários do Convênio ICMS 213/2017.

2.3. Qual o CFOP deve utilizar nas operações interestaduais para contribuintes de outros Estados não signatários do Convênio ICMS 213/2017.

3. De partida, ressalte-se que a classificação das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Receita Federal do Brasil - RFB.

3.1. Nesse sentido, será pressuposto da presente consulta que a mercadoria objeto de questionamento está devidamente enquadrada no código 8523.52.10 da NCM (“cartões e etiquetas de acionamento por aproximação”).

4. Feita essa consideração, cabe esclarecer que, quando a citada Decisão Normativa CAT 12/2009 determina que estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000 (atualmente na Portaria CAT 68/2019), sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação fiscal ali constantes, a citada Decisão Normativa refere-se à descrição genérica da mercadoria, e não à sua descrição detalhada ou à nomenclatura comercial conferida por seu fabricante.

5. Isso posto, deve-se mencionar que no item 64 do Anexo XX da Portaria CAT 68/2019, conforme recente alteração promovida pela Portaria SRE 69/2022, estão arroladas, no regime de substituição tributária, as operações com cartões inteligentes ("sim cards"), classificados na subposição 8523.52 da NCM, sendo que era apresentada no mesmo item do Anexo XX da Portaria CAT 68/2019, anteriormente à modificação introduzida pela Portaria SRE 69/2022, a classificação fiscal 8523.52.00 da NCM e a mesma descrição da mercadoria.

6. Nesse ponto, observa-se que a Resolução CAMEX 13/2019, com efeitos a partir de 01/01/2020, promoveu diversas alterações na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), dentre elas, suprimiu o código 8523.52.00 ("Cartões inteligentes") e incluiu tanto a subposição 8523.52 (“Cartões inteligentes”), como os códigos 8523.52.10 (“Cartões e etiquetas de acionamento por aproximação”) e 8523.52.90 (“Outros”).

6.1. Em relação à abrangência do conceito de “cartões inteligentes”, importante reproduzir as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado:

Os “cartões inteligentes” (smart cards) (ver a Nota 5 b) do presente Capítulo), que contêm, embebidos na massa, um ou mais circuitos integrados eletrônicos (microprocessador, memória de acesso aleatório (RAM) ou memória apenas de leitura (ROM)) na forma de microplaquetas (chips). Os cartões inteligentes podem conter contactos, uma tarja (pista) magnética ou uma antena incorporada, mas não contêm nenhum outro elemento de circuito, ativo ou passivo.

Estes “cartões inteligentes” (smart cards) compreendem igualmente os artigos conhecidos pelo nome de “cartões e etiquetas de acionamento por aproximação” desde que satisfaçam as condições referidas na Nota 5 b) do presente Capítulo. Os cartões e etiquetas de proximidade são constituídos por um circuito integrado de memória apenas de leitura (ROM) ligado a uma antena impressa. Funcionam pela criação de um campo de interferência (cuja natureza é determinada por um código contido na memória apenas de leitura (ROM)) ao nível da antena a fim de modificar um sinal emitido pelo leitor e reenviado a este. Este tipo de cartão ou etiqueta não transmite dados.

(...)

Nota 5 b – Na acepção da posição 85.23:

(...)

b) Entende-se por “cartões inteligentes” os cartões que comportem, embebidos na massa, um ou mais circuitos integrados eletrônicos (um microprocessador, uma memória de acesso aleatório (RAM) ou uma memória somente de leitura (ROM)), em forma de chips. Estes cartões podem apresentar-se munidos de contatos, de uma tarja (pista) magnética ou de uma antena embebida, mas que não contenham outros elementos de circuito ativos ou passivos.

7. Sendo assim, em relação ao período anterior à publicação da Portaria SRE 69/2022, tendo em vista que o artigo 606 do RICMS/2000 cuidou para que não fosse necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto passasse a ter outra classificação fiscal, ao estabelecer que “as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos”, o item 64 do Anexo XX da Portaria CAT 68/2019 sujeitava ao regime de substituição tributária as operações com cartões inteligentes ("sim cards") classificados na subposição 8523.52 da NCM.

7.1. No que diz respeito ao período posterior à publicação da Portaria SRE 69/2022, uma vez que as mercadorias classificadas no código 8523.52.10 são englobadas pela subposição 8523.52 da NCM, as mercadorias classificadas naquele código estão listadas, por sua classificação fiscal, na Portaria CAT 68/2019.

8. Diante do exposto, as operações destinadas a contribuintes paulistas com as mercadorias cartões inteligentes ("sim cards") classificadas na subposição 8523.52 da NCM estão sujeitas ao recolhimento antecipado do ICMS devido por substituição tributária, uma vez que tais mercadorias se enquadram na descrição e classificação fiscal do item 64 do Anexo XX da Portaria CAT 68/2019.

9. Sendo assim, nas vendas internas com mercadorias cartões inteligentes ("sim cards") classificadas no código 8523.52.10 da NCM, o contribuinte deve consignar o CFOP 5405 (“venda de mercadoria, adquirida ou recebida de terceiros, sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte-substituído”) nas Notas Fiscais, considerando que tenha adquirido ou recebido os produtos de terceiros com o valor do ICMS ST retido anteriormente.

10. Quanto às operações interestaduais, vale elucidar que, nos termos do item 1 do §1º do artigo 261 do RICMS/2000, o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

11. Portanto, em caso de dúvida quanto à sujeição do regime da substituição tributária a operações interestaduais destinadas a contribuintes situados em outras Unidades da Federação, deve ser encaminhada consulta ao fisco da Unidade da Federação de destino das mercadorias. Dessa forma, ficam prejudicadas as questões relacionadas aos CFOPs nas referidas operações.