1. A Consulente informa sobre filial no Estado de São Paulo que exerce exclusivamente a atividade de “armazéns gerais - emissão de warrant” (CNAE 52.11-7-01) e apresenta dúvida relacionada à “responsabilidade de recolhimento do diferencial de alíquotas nas compras de material de uso e consumo e ativo imobilizado para o armazém”.

2. Expõe seu entendimento no sentido de que “o exercício da atividade de armazém geral não confere ao estabelecimento a condição de contribuinte, mas torna sua inscrição no Estado obrigatória na condição de responsável. Desse modo, não é feito o recolhimento do imposto a título de diferencial de alíquota pela empresa, relativamente a mercadorias adquiridas de outro Estado destinadas ao uso e consumo e ativo do estabelecimento”.

3. Acrescenta que “é possível verificar que por parte dos fornecedores de outros Estados também não há o destaque do diferencial de alíquotas na NF-e de venda, pelo fato de o armazém possuir IE, os mesmos entendem o destinatário como contribuinte.”

4. Transcreve os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1988 (CF/88), com a redação a eles dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e pergunta o seguinte:

4.1. “O armazém pode ser responsabilizado pela falta de recolhimento do diferencial de alíquotas que deve ser recolhido pelo remetente da mercadoria conforme EC 87/2015?”

4.2. “O armazém deve fazer o recolhimento mesmo não sendo contribuinte se verificar que não há destaque do DIFAL na NF-e do vendedor?”

5. Preliminarmente, cabe esclarecer que, conforme entendimento manifestamente reiterado deste órgão consultivo, para a aplicação das normas atinentes à atividade de armazém geral (a exemplo do artigo 7º, incisos I a III, e Anexo VII, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000), é necessário que o estabelecimento depositário esteja devidamente constituído como tal. Nesse sentido, o estabelecimento depositário, armazém geral, deve:

5.1. estar inserido no conceito legal de armazém geral, nos exatos termos definido pelo Decreto Federal nº 1.102, de 21-11-1903, ou, em se tratando de armazém agropecuário, tenha sido instituído nos exatos termos da Lei Federal nº 9.973/2000 e do Decreto Federal nº 3.855/2001, emitindo títulos em conformidade com a Lei Federal nº 11.076/2004, nas respectivas operações de remessa e retorno;

5.2. ter por objeto a fiel guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais que as representem, cuja atividade, atualmente, está classificada no código CNAE 5211-7/01 – Armazéns Gerais - emissão de warrants; e

5.3. estar devidamente registrado como armazém geral na Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP.

6. Cumpridos esses requisitos, poderá o estabelecimento classificar-se como armazém geral e se valer das normas próprias a ele aplicáveis no Estado de São Paulo, em especial a não incidência do artigo 7º, incisos I e III, do RICMS/2000 e as regras de emissão de documentos fiscais previstas no Capítulo II do Anexo VII, também do RICMS/2000.

7. Neste ponto, ressalta-se que, diferentemente do informado pela Consulente, constatou-se em consulta ao CADESP de sua filial que, além da atividade de “armazéns gerais - emissão de warrant” (CNAE 52.11-7/01), constam como atividades secundárias “depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis” (CNAE 52.11-7/99), “outras atividades auxiliares dos transportes terrestres não especificadas anteriormente” (CNAE 52.29-0/99) e “organização logística do transporte de carga” (52.50-8/04).

8. Ressalta-se, ainda, que causa estranheza o fato de a filial da Consulente ter registrado o exercício simultâneo das atividades econômicas “armazéns gerais - emissão de warrant” (CNAE 52.11-7/01) e “depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis” (CNAE 52.11-7/99), uma vez que o exercício em um mesmo estabelecimento de ambas as atividades é incongruente, dado que são atividades incompatíveis. Explica-se: ou o estabelecimento se configura como armazém geral e, assim, está sujeito às regras que lhe são próprias, ou atua como depósito de terceiros, sujeito às regras ordinárias de tributação, afastando, assim, a aplicação da disciplina de armazém geral.

9. Desse modo, considerando as regras específicas e restritivas que orientam a atividade de armazém geral, alerta-se que, em princípio, essa atividade não é compatível com a de depósito de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda móveis” (CNAE 52.11-7/99), como expressa a própria classificação. Assim, ambas as atividades não podem ser exercidas por um mesmo estabelecimento (sob mesma inscrição estadual). Diante de tal constatação, recomenda-se que a filial da Consulente providencie os devidos ajustes cadastrais em seus registros e perante os órgãos públicos, sob pena de sofrer sanções.

10. Diante das controvérsias apontadas, a presente resposta será dada em tese, adotando o pressuposto de que a filial da Consulente está devidamente constituída com armazém geral (conforme exposto no item 5 e seus subitens), sendo essa a única atividade por ela desenvolvida e que o apontado no item 7 é mera incongruência cadastral, que deverá ser sanada.

11. Isso posto, informa-se que o RICMS/2000 dispõe que “contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação” (artigo 9º) e também a pessoa natural ou jurídica que incorra em alguma das hipóteses previstas nos incisos do artigo 10.

12. Observe-se que a mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado não é suficiente para conferir ao estabelecimento inscrito a condição de contribuinte do imposto. Esse é o caso de armazém geral que, constituído sob as regras federais, no exercício de sua atividade essencial (prestação de serviço de depósito de mercadorias para terceiros), encontra-se sujeito ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) e, embora não sendo contribuinte do ICMS, é obrigado a se inscrever no Cadastro de Contribuintes deste Estado por força do artigo 19, § 1º, item 1, do RICMS/2000, recolhendo o ICMS, quando devido, na qualidade de responsável.

13. Ressalta-se neste ponto que, de acordo com os artigos 2º, inciso XVII, § 5º e 36, § 6º, item 2, ambos do RICMS/2000, nas saídas de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final localizado neste Estado, não contribuinte do imposto, será aplicável a alíquota interestadual na saída do estabelecimento remetente e caberá a ele a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (diferencial de alíquotas).

14. Por isso, quando armazém geral adquirir materiais de uso, consumo ou bens para integração no ativo imobilizado de estabelecimento contribuinte localizado em outro Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas devido a este Estado é do remetente da mercadoria.

15. Neste ponto, observamos que o armazém geral deve informar ao seu fornecedor a sua condição de não contribuinte do ICMS, uma vez que, em caso de falta de recolhimento do imposto, a responsabilidade por tal recolhimento pode lhe ser atribuída nos termos do inciso XI do artigo 11 do RICMS/2000.