1. A Consulente, optante do regime de tributação do Simples Nacional, que tem como atividade principal, registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, a fabricação de esquadrias de metal (CNAE 25.12-8/00) e como atividade secundária a montagem de estruturas metálicas (CNAE 42.92-8/01), relata que vende produto para estabelecimento não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado, todavia a entrega desse produto é efetuada em obra situada no Estado de São Paulo.

2. Manifesta entendimento de que não se trata de operação por "conta e ordem", por ser apenas um comprador, no ramo da construção civil, solicitando entrega diretamente no endereço da obra.

3. Dado que a Consulente é estabelecida no Estado de São Paulo, questiona qual o CFOP deve ser indicado na NF-e que acompanhará a mercadoria: o CFOP 6.107, com endereço de entrega constado na NF-e, ou o CFOP 6.122, para simples faturamento com NF-e de remessa para o endereço da obra.

4. Esclarecemos, preliminarmente, que a resposta será dada apenas em tese, tendo em vista que a Consulente não traz em seu relato a descrição e a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM do produto por ela vendido. Nesse sentido, a presente resposta não se presta a validar quaisquer procedimentos adotados pela Consulente em relação a tributação de suas saídas.

5. Inicialmente, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, e sim do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo Estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada Unidade da Federação.

6. Assim, informamos que a presente resposta adotará as premissas de que: (i) as empresas adquirentes das mercadorias comercializadas pela Consulente não se caracterizam como contribuintes do ICMS, sendo consideradas empresas de construção civil; (ii) que a operação tratada na consulta não constitui operação de industrialização por conta e ordem de terceiros e que, (iii) considerando os CNAEs registrados no CADESP, todos os produtos vendidos pela Consulente são por ela produzidos.

6.1. Caso a Consulente verifique que as premissas adotadas não são verdadeiras, poderá formular nova consulta tributária, esclarecendo, de forma completa e exata, a matéria de fato.

7. Isso posto, informa-se que, em regra, o critério que define se a operação entre contribuintes do imposto é interna ou interestadual é o de sua circulação física, isso é, o efetivo fluxo físico da mercadoria. Com efeito, não é o destinatário da Nota Fiscal que define uma operação interestadual, mas sim a saída física da mercadoria de um Estado para outro. E é nesse contexto que o artigo 36, § 4º, do RICMS/2000 presume como interna a operação se o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista.

8. Portanto, a operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro de um único Estado é considerada interna, ainda que o correspondente faturamento seja realizado por estabelecimento situado em outro Estado da Federação.

9.Cabe ressaltar que, conforme disposto no § 3º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, na operação de venda de mercadorias para empresa de construção civil, com entrega no canteiro de obras, deve ser emitida, no ato da operação, uma Nota Fiscal em nome do adquirente (inciso I do artigo 125 do RICMS/2000), mas com a indicação do endereço do canteiro de obras.

10. Sendo assim, o fornecimento de mercadoria por estabelecimento paulista com remessa direta para obra situada neste Estado de São Paulo, cujo consumo e esgotamento dar-se-ão neste Estado, é considerada operação interna do Estado de São Paulo, ainda que o adquirente se situe em Estado diverso.

11. Portanto, deve-se utilizar a alíquota interna prevista para a operação, sendo o imposto integralmente devido ao Estado de São Paulo. Acrescente-se que, sendo operação interna, não há que se falar em recolhimento de diferencial de alíquotas (DIFAL). Por derradeiro, na Nota Fiscal de remessa das mercadorias, deve ser destacado o imposto conforme a alíquota interna prevista para a operação, consignando-se o CFOP 5.101 (“Venda de produção do estabelecimento”).

12. Caso a Consulente tenha procedido de maneira diversa para emissão de NF-e deverá procurar o Posto Fiscal a fim de regularizar seus procedimentos, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, ficando a salvo das penalidades previstas no artigo 527 do mesmo RICMS, desde que observadas as orientações obtidas no Posto Fiscal (procedimentos, prazo, etc.).

13. Com esses esclarecimentos, considera-se respondido o questionamento apresentado pela Consulente.