1. A Consulente que, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo), exerce a atividade principal de confecção de roupas profissionais, exceto sob medida (CNAE 14.13-4/01), e como atividade secundária, dentre outras, a de confecção de peças do vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida (CNAE 14.12-6/01), relata que possui filial no Estado de Minas Gerais que adquire matéria-prima e efetua parte da sua produção.

2. Explica que pretende realizar uma das etapas produtivas, o corte, no Estado de São Paulo, pois equipamentos e máquinas específicos dessa parte do processo se encontram na matriz paulista. A filial mineira remeterá para a matriz paulista as matérias-primas ou os produtos em processo fabril para serem cortados e, em seguida, a matriz retornará esses produtos em processo para a filial mineira, que dará continuidade ao processo produtivo, comercialização e logística de entrega.

3. Cita os artigos 402 e 409, ambos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e, ao final, indaga:

3.1. se a operação descrita acima, em que a empresa matriz paulista retorna produtos industrializados para a filial, é considerada operação de retorno de industrialização por conta de terceiros ou operação de transferência de produção de estabelecimento;

3.2. se nesta situação é aplicável a suspensão do ICMS nos termos dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000;

3.3. se não haveria incidência do ICMS devido a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 49/2021, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n° 87/96, no que tange a incidência do ICMS nas operações interestaduais de transferência.

4. Inicialmente, em resposta às duas primeiras indagações apresentadas, informamos que a natureza da operação de remessa de mercadorias ou produtos entre estabelecimentos do mesmo titular é de transferência, conforme prevê o artigo 4º, inciso V, do RICMS/2000. Trata-se, portanto de operação tributada, cuja base de cálculo está definida no artigo 13, § 4º da Lei Complementar 87/1996.

5. Isso posto, esclarecemos que, face à autonomia dos estabelecimentos de um mesmo titular, prevista no § 2º do artigo 15 do RICMS/2000, e considerando que não há prejuízo ao erário, o Estado de São Paulo vem adotando a interpretação de que estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, estabelecidos neste Estado, podem agir como autor e executor da encomenda, optando por valer-se das regras previstas nos artigos 402 e seguintes do mesmo regulamento e na Portaria CAT-22/2007 (sistemática da industrialização por conta de terceiros).

6. Todavia, a extensão desse entendimento a operações interestaduais não encontra respaldo em Convênio, e dependeria de anuência de todas as Unidades da Federação envolvidas.

7. Portanto, na situação em análise, o que se observa, de fato, é que se trata de uma transferência de insumos entre estabelecimentos matriz e filial, regularmente tributada, seguida de nova transferência do produto semiacabado. Dessa forma, na Nota Fiscal de remessa de matéria-prima ou produto em processo de produção da filial mineira, para a matriz paulista, deve ser utilizado o CFOP 6.152 (Transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros), ou 6.151 (Transferência de produção do estabelecimento), conforme o caso, enquanto o produto semiacabado deve ser transferido da matriz paulista para a filial mineira com Nota Fiscal indicando o CFOP 6.151.

8. Por fim, quanto à última indagação, houve pedido de vistas na ADC 49, conforme extrato de andamento de processo datado de 09/05/2022, pelo Ministro Nunes Marques. Diante disso, reafirmamos o posicionamento desta Consultoria Tributária em diversas ocasiões (Respostas às Consultas Tributárias 24750/2021; 24375/2021; 24197/2021; 24005/2021, dentre outras), no sentido que, enquanto não proferida a decisão final referente aos embargos de declaração interpostos em razão de omissões decorrentes do teor da decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 49), no Supremo Tribunal Federal (STF), tendo em vista a legislação vigente do imposto (Lei Complementar nº 87/1996, Lei Estadual nº 6.374/1989 e RICMS/2000) e a natureza vinculada da atividade fiscalizatória, entendem-se tributadas as operações de transferência, bem como permanecem aplicáveis as atuais disposições legais condicionantes ao correto aproveitamento do crédito nas transferências entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.

9. Diante de todo o exposto, consideramos respondido o questionamento trazido pela Consulente.