1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes no Estado de São Paulo – CADESP – é o comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios (CNAE 47.81-4/00), informa que é optante pelo regime tributário do Simples Nacional e realiza vendas interestaduais com destino a não contribuintes do ICMS de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo.

2. Menciona que as mercadorias que comercializa são classificadas nos códigos 9619.00.00, 3401.11.90, 3924.90.00 da tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, todas arroladas em Anexos da Portaria CAT nº 68/2019, sem apresentar, entretanto, a descrição dos referidos produtos.

3. Sem apresentar maiores detalhes sobre as operações que pratica, questiona:

3.1. se é correto utilizar o CFOP 6.108 e o CSOSN 500 nas vendas interestaduais que realiza; e

3.2. se deve segregar as receitas correspondentes a essas operações como “sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS”, desconsiderando assim o percentual do ICMS, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional.

4. Preliminarmente, cabe esclarecer que a presente resposta à consulta partirá das premissas de que: (i) a mercadoria adquirida encontra-se efetivamente arrolada por sua descrição e classificação fiscal em qualquer dos Anexos da Portaria CAT nº 68/2019; (ii) a mercadoria adquirida já vem com o ICMS retido por substituição tributária; e (iii) a posterior revenda dessa mercadoria tem como destino consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.

5. Posto isso, há que se esclarecer que a Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual" (DIFAL).

6. Nesse ponto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS nº 93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS nº 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

7. Porém, em sede liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5.464, o STF suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada). Nesse contexto, conforme esclarece o Comunicado CAT nº 08/2016, em face da concessão de medida cautelar ADI 5.464, a eficácia dessa cláusula encontrava-se suspensa até que o mérito dessa ação fosse definitivamente julgado.

8. Então, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade, de acordo com a legislação vigente, de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final nele localizado.

8.1. Nesse ponto, esclareça-se que a Lei Complementar nº 190/2022 e o Convênio ICMS nº 236/2021 (que revogou o Convênio ICMS nº 93/2015), ainda que disponham sobre operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, não preveem expressamente o recolhimento do DIFAL pelo contribuinte optante do Simples Nacional relativamente a essas operações.

9. Sendo assim, por força da referida decisão de inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 pelo STF, no caso de mercadorias cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária, quando o contribuinte paulista optante do Simples Nacional realizar a remessa dessa mercadoria com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado deverá continuar com os procedimentos utilizados antes da implementação do referido Convênio.

10. Com efeito, nessa hipótese, conforme esclarece o Comunicado CAT nº 08/2016:

“1 - Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizarem operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ficam desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18-02-2016.

[...]

6 - As saídas realizadas a partir de 18-02-2016 por contribuintes optantes pelo Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada não ensejarão o ressarcimento do imposto retido a que se refere o inciso IV do artigo 269 do Regulamento do ICMS.”

11. Desse modo, considerando que o imposto incidente na saída das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária já se encontraria satisfeito, por ter sido recolhido anteriormente, deve-se informar que a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) deve ser realizada como substituído tributário, ou seja, sem o destaque do imposto, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição – Artigo.......do RICMS", com base no artigo 274 do RICMS/2000.

12. Nesse aspecto, cabe ressalvar que, nos termos dos §§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN nº 140/2018, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, a Consulente, optante pelo Simples Nacional, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, “como ‘sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS’, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS”.

13. O CFOP a ser utilizado na Nota Fiscal Eletrônica – NF-e é o 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”) e o CSOSN (Código de Situação da Operação no Simples Nacional) é o 500 “ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária (substituído) ou por antecipação”, previsto na Tabela B do Anexo I do Ajuste SINIEF 07/2005 (conforme previsto na cláusula terceira, § 5º, dessa norma).

14. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.