1. A Consulente, que tem como atividade principal a metalurgia dos metais preciosos (CNAE 24.42-3/00), relata que recebeu de uma cliente (Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários - DTVM), localizada no Estado de Mato Grosso, “ouro ativo financeiro”, em forma bruta, para industrialização por encomenda.

2. Informa que seu cliente não está obrigado a ter Inscrição Estadual, razão pela qual emitiu Nota Fiscal Eletrônica – NF-e de entrada, nos termos do artigo 136, I, “a”, do RICMS/2000, sob o CFOP 2.901 (“Entrada para industrialização por encomenda”). Acrescenta que, após realizar o processo de industrialização, emite NF-e relativa ao retorno do produto industrializado e ao serviço prestado, consignando os CFOPs 6.902 (“Retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda”) e 6.124 (“Industrialização efetuada para outra empresa”), respectivamente.

3. Diante de exposto, indaga:

3.1. se há incidência do ICMS sobre a industrialização, já que se trata de ativo financeiro e não mercadoria; e

3.2. havendo incidência do imposto, se deve recolher o Diferencial de Alíquota – DIFAL, visto se tratar de encomendante consumidor final (DTVM).

4. Preliminarmente, no que se refere à tributação do ouro, cabe enfatizar que, nos termos da Constituição Federal de 1988, o ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF, devido na operação de origem (artigo 153, § 5º e artigo 155, §2º, X, “c” da Constituição Federal). Diversamente, quando não se enquadrar como ativo financeiro ou instrumento cambial, o ouro será considerado mercadoria.

5. Isso posto, vale clarear a acepção do termo mercadoria. Na lição de José Souto Maior Borges, “mercadoria é o bem móvel, que está sujeito à mercancia, porque foi introduzido no processo circulatório econômico. Tanto que o que caracteriza, sob certos aspectos, a mercadoria é a destinação, porque aquilo que é mercadoria, no momento que se introduz no ativo fixo da empresa, perde esta característica de mercadoria, podendo ser reintroduzido no processo circulatório, voltando a adquirir, consequentemente, essa conotação de mercadoria” (Questões Tributárias. Ed. Resenha Tributária, São Paulo, 1975, p. 85). No mesmo sentido, Roque Antônio Carrazza explica que "uma máquina operatriz é mercadoria quando a pessoa que a fabrica a vende ao industrial, para sua empresa. Nesta, porém, a máquina passa a ser um bem de capital fixo, deixando de ser mercadoria, já que, mudando de finalidade, sai de circulação e entra na produção. Portanto, é a destinação do objeto que lhe confere, ou não, o caráter de mercadoria" (ICMS. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, p. 37).

6. Fica evidente, portanto, que a destinação do ouro é que vai defini-lo como ativo financeiro/instrumento cambial ou mercadoria. Tanto é assim que a própria Lei federal 7.766/1989 prevê que “o ouro em qualquer estado de pureza, em bruto ou refinado, quando destinado ao mercado financeiro ou à execução da política cambial do País, em operações realizadas com a interveniência de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, na forma e condições autorizadas pelo Banco Central do Brasil, será desde a extração, inclusive, considerado ativo financeiro ou instrumento cambial”.

7. Ademais, a destinação da mercadoria sobre a qual é executada a atividade de industrialização é elemento determinante para identificar a etapa do ciclo econômico em que essa atividade se insere e, desse modo, é também um dos elementos fundamentais para se estabelecer a incidência do imposto competente.

8. Diante disso, a mesma atividade, realizada com ou sem emprego de materiais, pode constituir-se uma operação de industrialização voltada à mercancia (sujeita ao ICMS) ou uma prestação de serviço (sujeita, em princípio, ao ISSQN).

9. Com efeito, a industrialização por conta de terceiro é uma etapa do processo produtivo em que é executada a industrialização em mercadoria alheia que, posteriormente, será comercializada ou se submeterá a outro processo de industrialização. Dessa feita, a industrialização por conta de terceiro, quando se configura como etapa do processo de circulação de mercadoria, deve ser tributada pelo ICMS.

10. No caso em tela, tendo em vista a informação apresentada de que o ouro remetido para industrialização se caracteriza como ativo financeiro, sendo destinado ao mercado financeiro ou à execução de política cambial do país, não incide ICMS nas operações com esse produto, conforme o artigo 7º, inciso XI, RICMS/2000 (artigos 153, § 5º e 155, §2º, X, “c” da Constituição Federal). Desse modo, tampouco há que se falar em recolhimento do Diferencial de Alíquota - DIFAL.

11. Por outro lado, para a caracterização de uma atividade como sendo de prestação de serviços, sujeita ao ISSQN, é necessário que se encontrem presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: (i) que as prestações sejam realizadas sobre bem de terceiros; (ii) que o serviço não seja aplicado em mercadoria posteriormente destinada a industrialização ou comercialização; e (iii) que a atividade esteja enquadrada em um dos conceitos constantes dos itens da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

12. Sendo assim, a atividade realizada pela Consulente sobre o ouro na forma bruta definido como ativo financeiro, em análise, embora se configure como beneficiamento, não é atividade sujeita à incidência do ICMS.

12.1 A esse respeito, ressaltamos que dúvidas sobre a incidência do ISSQN e respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao fisco do Município competente.

13. Finalmente, ressalta-se que o enquadramento do ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial, nos termos do artigo 1º da Lei federal 7.766/1989, deve obedecer a todos os requisitos consubstanciados no referido dispositivo. Caso não se cumpra alguma exigência, o ouro será considerado mercadoria.

14. Com estes esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.