1. A Consulente, cuja situação cadastral constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) encontra-se como baixada por motivo de incorporação a partir de 02/10/2022, e que indicava como atividade principal a fabricação de aditivos de uso industrial (CNAE 20.93-2/00), apresenta consulta referente aos procedimentos cabíveis em processo de reestruturação societária por meio de operação de drop down envolvendo outra empresa pertencente ao mesmo grupo econômico do qual é participante.

2. Nesse contexto, informa que possui três estabelecimentos localizados em municípios distintos no Estado de São Paulo (matriz e duas filiais) os quais, para o exercício de suas atividades, possuem ativos operacionais (máquinas e equipamentos industriais), estoques de insumos e produtos acabados, além de outros estoques que se encontram depositados em estabelecimentos de terceiros (armazéns gerais).

3. Por meio da mencionada operação de drop down executada em 01/10/2022, relata que transferiu os estabelecimentos de suas duas filiais para outra empresa participante do mesmo grupo econômico de que faz parte. Assim, a Consulente, sociedade conferente sucedida no processo de drop down, transfere seus dois estabelecimentos à outra empresa do mesmo grupo econômico (sucessora) que, em contrapartida, cede uma certa quantia de suas ações por conta do aumento do seu capital social em razão da integralização oriunda da transferência dos dois estabelecimentos da sociedade conferente.

4. Além da transferência desses dois estabelecimentos, a Consulente acrescenta que também remeteu bens do ativo imobilizado que pertenciam à sua unidade matriz, ressaltando que, nesse caso, não houve a transferência integral do estabelecimento matriz, como foi feito com as duas filiais retro citadas, mas somente parcela dos seus bens.

5. Transcreve dispositivos retirados da Lei Complementar nº 87/1996 e do Regulamento do ICMS paulista (RICMS/2000), além de mencionar algumas Respostas à Consultas publicadas por este órgão consultivo, entendendo que, na referida operação de reestruturação societária, não deve emitir Nota Fiscal para transferir seus estoques e bens para a nova sucessora, visto que ocorrerá a transferência integral de seus estabelecimentos filiais, situações que não se classificam como fatos geradores do ICMS. Além disso, também entende que é permitida a transferência do saldo credor do ICMS que existia na escrituração fiscal das filiais sucedidas.

6. Reforça que as atividades até então realizadas pelos estabelecimentos filiais que foram transferidos serão mantidas e continuadas na sua integralidade pelo novo titular, passando ao controle da pessoa jurídica sucessora (empresa pertencente ao mesmo grupo econômico da Consulente). Nesse caso, os estabelecimentos filiais transferidos passam a estar vinculados ao CNPJ da empresa sucessora, sendo necessário alterar seus números de inscrição estadual e CNPJ dos estabelecimentos sucedidos, os quais denominou de “filiais espelho” daqueles originais que foram transferidos.

7. Face ao exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

7.1. Está correto o entendimento apresentado de que a transferência integral dos seus dois estabelecimentos filiais, sem encerramentos das atividades, que serão mantidas e continuadas pela nova titular sucessora, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico do qual integra, não está sujeita à incidência do ICMS? É permitida a transferência do saldo credor do ICMS dos estabelecimentos transferidos à nova titular?

7.2. Considerando que não haverá circulação física dos ativos operacionais e estoques, inclusive aqueles mantidos em armazéns gerais de terceiros, e que as atividades realizadas pelas filiais passarão a ser realizadas integralmente pela sucessora, está correto o entendimento de que não há necessidade de emissão de documentos fiscais para efetivação das transferências em comento?

7.3. Quais os procedimentos gerais para formalização da transferência dos estabelecimentos à nova titular, no tocante à abertura dos novos números de inscrição estadual e do CNPJ às unidades “espelho” que estejam sob controle da sucessora, bem como a época correta em que pode ser dada a baixa dos estabelecimentos sucedidos da Consulente, sem que fique caracterizado o encerramento dos estabelecimentos?

8. Preliminarmente, cumpre registrar que, em consulta, tanto ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), como ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) do Ministério da Economia, os estabelecimentos da Consulente informados no relato se encontram com as inscrições estaduais e os números CNPJ baixados em virtude de incorporação, inclusive a sua unidade matriz (estabelecimento que ingressa com a presente consulta), em relação ao qual a Consulente informa que cedeu somente parcela do seu ativo imobilizado à outra empresa do seu grupo econômico que a sucedeu (item 4 acima).

8.1. Nesse sentido, tendo em vista que todos os estabelecimentos referidos pela Consulente se encontram baixados por incorporação, a despeito da informação da Consulente de que o estabelecimento matriz verteu somente parte do seu ativo imobilizado à nova sucessora, e considerando que as indagações referem-se exclusivamente às filiais transferidas em sua integralidade, a presente resposta está limitada à análise da transferência integral das filiais, visto que não fica claro, considerando que o relato aparentemente não condiz com a situação fática, qual foi a situação ocorrida com a matriz (Consulente).

8.2. Ressaltamos que, caso entenda necessário, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral entendimento da operação.

9. Feitas as considerações iniciais, de plano, importante esclarecer que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

10. A lógica estrutural do ICMS se pauta pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos. Dessa forma, para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma (isto é, se o estabelecimento foi transferido em sua integralidade, continuando ativo e funcional, se sofreu destaque de parcela de suas atividades, bens e direitos; se foi total ou parcialmente descontinuado e/ou absorvido por outro estabelecimento, novo ou preexistente; etc.).

11. Nesse ponto, observa-se que o artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

11.1. Note-se que, para que não incida o imposto o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade, permanecendo íntegra a sua individualidade.

11.2. Portanto, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento sucessor ainda que sob nova titularidade continuará desenvolvendo as mesmas atividades, no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

12. Nessa situação, quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar seus dados cadastrais. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, “a”, da Portaria CAT-17/2006).

13. Todavia, em virtude dos procedimentos decorrentes do Sistema de Cadastro Sincronizado de Contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Economia (CNPJ) acarreta, necessariamente, alteração da inscrição estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT n° 92/1998).

14. Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da inscrição estadual, fato é que, na transferência integral do estabelecimento, transfere-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, no mesmo local físico. Assim, se o estabelecimento sucedido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa sucessora terá direito a tais créditos, inclusive os créditos relativos ao ativo imobilizado, pois, após a transferência, passam a pertencer a ela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.

15. Entretanto, tendo em vista o encerramento das atividades dos estabelecimentos integralmente transferidos e que foram sucedidos, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”), faz-se necessária a orientação do Posto Fiscal de vinculação da Consulente quanto aos procedimentos a serem observados para o aproveitamento dos créditos existentes na escrita fiscal desses estabelecimentos.

16. Ressalta-se ainda que, não obstante a alteração da inscrição estadual, o novo titular assume, de fato e de direito, todas as atividades, bens, obrigações e direito do estabelecimento transferido. Desse modo, tendo em vista a continuidade dos negócios, as transações efetuadas anteriormente à reorganização empresarial em questão e que ainda não foram concluídas, ou que terão efeitos após a transferência (retorno de equipamentos enviados para manutenção, trocas e devoluções de mercadorias vendidas pela incorporada e recebimento de mercadorias vendidas para a incorporada), serão assumidas pelo novo titular.

16.1. Contudo, note-se que a legislação estadual do imposto determina que a Nota Fiscal emitida na saída de mercadorias, fato gerador do imposto, contenha os dados do destinatário dessas mercadorias (artigo 127 do RICMS/2000). Assim, por óbvio, após a transferência, o documento fiscal correspondente deverá indicar os novos dados constantes do estabelecimento (novo número de inscrição estadual e CNPJ, por exemplo). Caso assim não ocorra, a mercadoria ou bem não poderá ser recebido e o remetente deverá emitir novo documento fiscal com os dados próprios da operação realizada, inclusive com a indicação correta do estabelecimento destinatário, nos termos previstos na legislação.

17. À parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, no que diz respeito aos procedimentos adequados para operacionalização da transferência de titularidade, a competência é do Posto Fiscal. Com efeito, embora caiba a esta Consultoria Tributária a competência de interpretar a legislação tributária do Estado de São Paulo (artigo 66, inciso I, do Decreto nº 66.457/2022), cabe à área executiva da Administração Tributária a análise de cada caso concreto e a respectiva orientação quanto aos aspectos procedimentais envoltos na transferência de titularidade do estabelecimento. Portanto, para operacionalização da transferência da titularidade dos estabelecimentos, o atendimento e a orientação do contribuinte competem ao Posto Fiscal (artigo 62, incisos II e IV, do Decreto nº 66.457/2022).

18. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.