1. A Consulente, cuja atividade econômica principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a moagem de trigo e fabricação de derivados (CNAE 10.62-7/00), relata que remeteu um equipamento (“freezer”) em comodato ao seu cliente, contribuinte do ICMS no Estado da Bahia, com a finalidade de expor ao público os produtos da Consulente.

2. Assevera que, vencido o período do comodato, o cliente se encontra em situação irregular, ficando assim impossibilitado de emitir Nota Fiscal para o retorno do equipamento remetido em comodato pela Consulente.

3. A Consulente cita a Resposta à Consulta nº 24563/2021 e questiona como deve proceder para retorno do equipamento ao território paulista, bem como, caso a resposta seja no sentido de autorizar a emissão da Nota Fiscal de retorno pela própria Consulente, como deve proceder.

4. Preliminarmente, cumpre salientar que a Consulente trouxe poucas informações a respeito da situação de fato, limitando-se a mencionar que haverá o retorno de equipamento cedido originalmente em contrato de comodato a contribuinte situado em outro Estado que, por estar em situação irregular, encontra-se impedido de emitir Nota Fiscal para retorno do equipamento. A Consulente deixou de informar, por exemplo, qual seria a irregularidade fiscal de seu cliente que o impede de emitir a Nota Fiscal de retorno.

5. Feitas essas considerações preliminares, registre-se que esta Consultoria Tributária, a exemplo das Respostas às Consultas nºs 16842/2017, 14906/2017, 14505/2016 e 20300/2019, 24563/2021 e 25821/2022, tem excepcionalmente permitido a emissão de Nota Fiscal de entrada em restritos casos de retorno de ativo imobilizado cedido em comodato e em posse de empresa que posteriormente teve a atividade encerrada, com inscrição estadual e CNPJ baixados, e sem que outra empresa a tenha sucedido em direitos e deveres (a exemplo de fusão, aquisição, incorporação, cisão, etc.).

6. Prosseguindo, para a análise da situação, adotou-se como premissa que a saída de bem do ativo imobilizado da Consulente para seus clientes se deu a título de comodato e que, portanto, a referida operação estava amparada pela não incidência do imposto prevista no inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000 (desde que respeitadas as especificidades que lhe são próprias).

7. Desse modo, em princípio, o estabelecimento comodatário, contribuinte do imposto, deveria, quando do retorno de bem recebido a título de comodato, emitir Nota Fiscal, observado o disposto no artigo 127 do RICMS/2000, para acompanhar o transporte, sob o CFOP 6.909, e indicar, como natureza da operação, “simples remessa”. No campo “Informações Complementares” desse documento, deveria constar que se trata de retorno de comodato de bem móvel (colocando os dados do contrato para que fique bem identificada a situação), constituindo-se em “operação” fora do campo de incidência do ICMS, conforme o artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000.

8. No entanto, considerando que a Consulente informa que o estabelecimento comodatário encontra-se impossibilitado de emitir Nota Fiscal por estar em situação cadastral irregular, tem-se que o mesmo procedimento já concedido em outras respostas à consulta (emissão de Nota Fiscal de entrada pelo comodante com base no artigo 136, inciso I, e §1º, item 1, do RICMS/2000, para amparar a operação de retorno do ativo anteriormente remetido em comodato) poderá ser adotado, desde que o pressuposto adotado no item 6 seja verdadeiro (a saída de bem do ativo imobilizado da Consulente para seu cliente tenha sido a título de comodato e, portanto, amparada pela não incidência do imposto) e, ainda, que a Consulente comodante esteja de boa-fé, não tendo, direta ou indiretamente, participado da irregularidade fiscal de seu cliente (comodatário) ou dela se beneficiado.

9. Ademais, em virtude da singularidade da situação exposta, por cautela, recomenda-se que na Nota Fiscal de entrada que amparar o retorno do bem seja referenciada a respectiva Nota Fiscal de remessa e que indique, no documento fiscal emitido, além das observações expostas no item 7 desta resposta, eventuais informações necessárias para que seja possível identificar a situação, como também mantenha documentação idônea para caso de necessidade de comprovação do ocorrido. Sugere-se, ainda, que seja informado o número da presente Resposta à Consulta.

9.1. Na referida Nota Fiscal de entrada emitida para amparar a operação de retorno do bem do ativo imobilizado, embora deva estar referenciada a Nota Fiscal original de remessa, não deverão constar os dados do comodatário nos campos que identificam o remetente (grupo “E” da Nota Fiscal Eletrônica e campo “Remetente/Destinatário” do DANFE - Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica).

10. Não obstante, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida (retorno do bem cedido em comodato a contribuinte comodatário impedido de emitir Nota Fiscal por irregularidade na qual a Consulente não participou ou se locupletou). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

11. Por fim, considerando que o estabelecimento comodatário está situado em outro Estado, em razão do princípio da territorialidade, recomenda-se que a Consulente verifique junto ao fisco do Estado da Bahia a inexistência de óbice para a adoção dos respectivos procedimentos sugeridos para retorno do bem cedido em comodato.