RC 26617/2022
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16/05/2023 04:00

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26617/2022, de 12 de maio de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 15/05/2023

Ementa

ICMS – Energia Elétrica –Serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

I.A partir de 10/02/2023, não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, nos termos damedidacautelar deferida pelo STF na ADI 7195.

II. Quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022) e a suspensão dos efeitos do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (09/02/2023), deve-se aguardar a decisão definitiva de mérito por parte do STF.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (46.45-1/01) exerce a atividade de distribuição de energia elétrica, faz alusão ao artigo 2º da Lei Complementar 194/2022 que alterou o artigo 3º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), de forma a inserir serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica entre as hipóteses de não incidência do ICMS.

2. Tendo em vista essa alteração, questiona se está correto seu entendimento de que o imposto deixou de incidir sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD.

Interpretação

3. Inicialmente, vale esclarecer que o inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) foi incluído pela Lei Complementar 194/2022, com efeitos a partir de 23/06/2022, fazendo constar que o ICMS não incidiria sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

4. Contudo, em 09/02/2023 foi deferida uma tutela cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195 para suspender os efeitos do referido artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022,ad referendumdo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Além disso, no julgamento virtual realizado entre 24/02/2023 e 03/03/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do referido inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 até o julgamento do mérito da ADI 7195.

5. Tendo em vista a ausência de disposições específicas em contrário nas referidas decisões, a medida cautelar deferida possui eficácia contra todos e efeitos não retroativos (§1º do artigo 11 da Lei 9.868/1999), tornando aplicável a legislação anterior existente (§2º do artigo 11 da Lei 9.868/1999).

6. Sendo assim, considerando que a publicação do deferimento da medida cautelar no Diário da Justiça Eletrônico ocorreu em 10/02/2023, bem como que tal medida foi posteriormente referendada pelo Plenário do STF, conclui-se que a partir dessa data não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

7. Quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022) e a suspensão dos efeitos do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (10/02/2023), deve-se aguardar a decisão definitiva de mérito por parte do STF. Desse modo, observe-se que:

7.1. Caso a decisão final de mérito da ADI 7195 considere devida a inclusão de “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica” na base de cálculo do ICMS, os contribuintes que não recolheram o respectivo tributo deverão realizar o seu recolhimento com as devidas atualizações.

7.2. Diversamente, caso a decisão final considere a constitucionalidade integral do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, os contribuintes que tiverem recolhido, ainda que parcialmente, o referido imposto terão direito à restituição, nos termos da legislação vigente.

8. Esclareça-se que a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo poderá lavrar AIIM em momento oportuno para prevenir a decadência do lançamento do imposto nos casos em que o contribuinte não tenha recolhido o imposto sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica” ou sobre parcela deles.

9. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

Comentário

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