1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é o comércio atacadista de componentes eletrônicos e equipamentos de telefonia e comunicação (CNAE 46.52-4/00), relata que realiza operações de circulação de mercadorias para contribuintes e consumidores finais não contribuintes, submetendo-se nessas operações ao recolhimento do ICMS.

2. Informa que, para o fornecimento de equipamentos para os seus clientes, desde 2016 emitiu Notas Fiscais de venda (emitidas com os CFOPs 6102, 5102 e 6401), promovendo o regular recolhimento do ICMS nelas destacado. Objetivando a consecução da operacionalização logística que melhor atendesse aos seus clientes, a Consulente, após a emissão das Notas Fiscais, aguardou liberação de fornecimento por parte daqueles, mantendo os equipamentos em seu armazém.

3. Todavia, segundo a Consulente, parte dessas operações de venda não foram adiante, de modo que as vendas que ensejaram a emissão das Notas Fiscais de saída não se concretizaram, situação na qual seus clientes não emitiram Notas Fiscais de entrada das mercadorias e, consequentemente, não escrituraram crédito do ICMS.

4. Manifesta entendimento que, nesse caso, para recuperação do montante de ICMS recolhido quando da emissão das Notas Fiscais das vendas que não foram concretizadas, lhe seria aplicável a Resposta à Consulta Tributária nº 21998/2021, que trata do retorno de mercadoria não entregue ao destinatário, conforme previsto no artigo 453 do RICMS/2000.

5. Segundo a Consulente, a matéria de fato e de direito da consulta apresentada “em nada se assemelha àquela com base na qual a Secretaria da Fazenda e Planejamento houve por bem lavrar o AIIM n° 4.124.847-8, que, inclusive, já foi devidamente baixado e remetido ao arquivo”, uma vez que “ainda não adotou nenhum procedimento específico para fins de proceder à efetiva restituição dos valores que lhe seriam devidos”.

6. Alega, ainda, que “no curso do AIIM nº 4.124.847-8, a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, em momento algum, afirmou qual, afinal, seria o procedimento correto a ser adotado pela Consulente para reaver os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS”.

7. Ante o exposto, a Consulente questiona:

7.1. se é aplicável ao caso descrito o tratamento relativo ao retorno de mercadoria não entregue ao destinatário, conforme disposto no artigo 453 do RICMS/2000, podendo assim haver a compensação do ICMS indevidamente recolhido diretamente via escrituração fiscal;

7.2. se deve adotar algum procedimento para o cancelamento das Notas Fiscais de venda em questão e, se sim, qual;

7.3. qual CFOP que deve ser utilizado para emissão da Nota Fiscal relativa à entrada da mercadoria no estabelecimento, considerando os termos do artigo 453 do RICMS/2000;

7.4. na hipótese de as perguntas anteriores serem respondidas de forma negativa, qual o procedimento correto para reaver as quantias indevidamente recolhidas pela Consulente;

7.5. se ainda é possível a recuperação das quantias pagas há mais de 5 anos, visto que algumas Notas Fiscais de venda foram emitidas em 2016.

8. Preliminarmente, dada a manifestação da Consulente transcrita no item 6, importante lembrar que o relator do julgamento do Recurso Ordinário apresentado pela Consulente em face do AIIM nº 4.124.847-8, aduz que:

“Ora, a Contribuinte confessa a conduta infracional, devendo ser consignado desde logo que, diferente de seu entendimento, a maneira como procedeu ao creditamento do imposto não se configura mero erro formal, posto que a legislação paulista tem regramento específico para recuperação de tributo que tenha sido recolhido a maior, não sendo dado aos Contribuintes criarem mecanismos próprios para corrigir equívocos por ele cometidos.

Deveria o Contribuinte ter solicitado o serviço de restituição de valores no Posto Fiscal de sua vinculação, por meio de requerimento próprio, solicitando a restituição do imposto pago indevidamente, indicando circunstanciadamente, a causa do pagamento indevido, conforme informações disponibilizadas no site da SEFAZ/SP (https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/gare/Paginas/Restituição-de-GARE.aspx).”

9. Outrossim, oportuno observar que tanto a circunstância descrita pela Consulente em sua defesa em face do AIIM nº 4.124.847-8 (emissão de Nota Fiscal em duplicidade) quanto a situação ora relatada (emissão de Notas Fiscal de venda que não se concretizou) referem-se à emissão irregular de Nota Fiscal, relativa à operação de saída que nunca ocorreu.

10. Nesse diapasão, destaca-se que a situação relatada na presente consulta não se enquadra na hipótese prevista do artigo 453 do RICMS/2000, considerando que no caso não houve saída de mercadoria do estabelecimento da Consulente, tampouco o seu retorno. Consequentemente, também não seriam aplicáveis os termos da Resposta à Consulta Tributária nº 21998/2021, mencionada pela Consulente.

11. De qualquer maneira, cabe esclarecer que, de acordo com o artigo 204 do RICMS/2000, é vedada a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a uma efetiva entrada ou saída de mercadoria, salvo nas hipóteses expressamente previstas na legislação do IPI e do ICMS. Por sua vez, o artigo 136 desse mesmo regulamento, disciplina as hipóteses de emissão de Nota Fiscal de entrada, sendo que não há qualquer previsão para a emissão pretendida pela Consulente.

12. Portanto, a adoção do procedimento pretendido pela Consulente, de emitir Nota Fiscal de entrada, não encontra respaldo da legislação, nem tem o condão de cancelar outra NF-e anteriormente emitida. Destarte, resta prejudicado o questionamento contido no subitem 7.3.

13. Na hipótese em que não há circulação de mercadorias, o contribuinte emitente deve solicitar o cancelamento da NF-e mediante Pedido de Cancelamento de NF-e, transmitido à Secretaria da Fazenda (artigo 18, inciso I, da Portaria CAT 162/2008). Nesse contexto, cumpre salientar que o prazo regulamentar para se efetuar o Pedido de Cancelamento de NF-e é de 24 (vinte e quatro) horas, devendo ser realizada nos termos do artigo 18 da Portaria CAT 162/2008.

14. Contudo, o § 2º do referido artigo 18 da Portaria CAT 162/2008 estabelece que o Pedido de Cancelamento da NF-e poderá ser recebido fora do prazo regulamentar pela Secretaria da Fazenda desde que ocorra em até 480 (quatrocentos e oitenta) horas do momento da concessão da Autorização de Uso da NF-e.

15. Nesse sentido, a Decisão Normativa CAT 05/2019, disponibilizada no site da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, dispõe acerca da solicitação de cancelamento de NF-e fora do prazo regulamentar.

16. De todo modo, verifica-se que o objeto da dúvida da Consulente diz respeito a procedimento visando regularizar a situação da Nota Fiscal emitida indevidamente sem a correspondente movimentação de mercadoria, tratando-se, portanto, de matéria de natureza procedimental, de competência da área executiva da administração tributária.

17. Nessa medida, conforme estabelecido na Decisão Normativa CAT 05/2019, recomenda-se à Consulente que solicite o cancelamento extemporâneo das Notas Fiscais via sistema eletrônico da Secretaria da Fazenda e Planejamento ou junto ao Posto Fiscal de sua jurisdição, dependendo da data em que ocorrer a solicitação e do tipo de documento a ser cancelado, a fim de regularizar os procedimentos adotados, inclusive em relação à escrituração dos referidos documentos, utilizando-se do instituto da denúncia espontânea prevista no artigo 529 do RICMS/2000.

18. Quanto ao procedimento a ser seguido para solicitação de restituição, cabe esclarecer que os pedidos de restituição ou compensação do ICMS, nos casos de recolhimento indevido, devem ser realizados por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, disponível no portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento na internet, conforme instruções contidas no artigo 2º da Portaria SRE 84/2022.

19. Por fim, cabe destacar que, conforme disposto no inciso I do artigo 168 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei 5.172/1966), o prazo para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente é de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, ou seja, da data do próprio pagamento. Dessa maneira, no presente caso, não é possível a recuperação das quantias pagas há mais de cinco anos.

20. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.