1. A Consulente, que tem como atividade principal o “comércio atacadista de material elétrico” (código 46.73-7/00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE), relata que, entre outras operações, vende mercadorias para clientes não contribuintes de ICMS estabelecidos em outros Estados, os quais solicitam que a entrega seja realizada em endereço de destinatários contribuintes de ICMS, estabelecidos em uma terceira Unidade Federada.

2. Expõe que, como a empresa adquirente não é contribuinte de ICMS, não pode emitir Nota Fiscal de venda, conforme determinado no artigo 129, § 2º, item 1, do RICMS/2000, que trata de operações de venda à ordem.

3. Dessa forma, questiona qual procedimento deve seguir na referida operação.

4. Inicialmente, considerando que não foram trazidas informações mais detalhadas sobre o adquirente, registre-se que esta resposta está adotando a premissa de que não haverá posterior comercialização das mercadorias adquiridas.

5. Isso posto, é necessário esclarecer que, com o advento da Lei Complementar 190/2021, foi incluída na Lei Complementar 87/1996 previsão expressa regulando operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS em que o destino final da mercadoria seja local situado em Unidade Federada diversa daquela de domicílio do adquirente. De acordo com o §7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, nas aquisições realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela do ICMS que cabe à Unidade Federada destinatária é devida ao Estado onde ocorrer a entrega física do bem. Dessa forma, no caso em análise, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL) será devido ao Estado no qual será realizada a entrega da mercadoria.

6. Assim, na operação em questão, deve ser emitida uma Nota Fiscal de venda, na qual serão indicados: (i) nos campos relacionados à identificação do destinatário, os dados do adquirente não contribuinte; e (ii) no campo de identificação do local de entrega, os dados relativos à entrega física da mercadoria.

7. Destaque-se que, de acordo com o §10 do artigo 37 do RICMS/2000, para estabelecer a base de cálculo do ICMS devido ao Estado de São Paulo nas operações interestaduais aqui originadas, quando o destinatário não for contribuinte do imposto, deverá ser utilizada a alíquota interna prevista no Estado de destino para a operação. No caso em tela, a alíquota interna a ser utilizada será aquela do local onde ocorrer a entrada física do bem. Do mesmo modo, a alíquota interestadual a ser utilizada na operação deve ser a relativa ao Estado onde ocorrer a entrega física da mercadoria.

8. Recorda-se, por fim, que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção, para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.