1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, que tem como atividade principal registrada no CADESP o “comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios” (código 47.81-4/00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE), informa que está acrescentando em seu cadastro as atividades de fabricação e comércio atacadista de vestuários (códigos 14.12-6/01 e 46.42-7/01, da CNAE) e que começará a remeter tecidos (código 6006.22.00 na NCM) para tingimento e tecelagem, a estabelecimentos situados fora do Estado de São Paulo, que estão no regime periódico de apuração (RPA), em operação de industrialização por conta de terceiros.

2. Com base no § 4º do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006, entende que a remessa de mercadorias para industrialização por conta de terceiros, e seu posterior retorno ao encomendante (optante pelo regime do Simples Nacional), por não gerarem receitas, não estão sujeitas à tributação do ICMS. Assim, questiona se é devido o diferencial de alíquota referente ao valor da industrialização efetuada nos tecidos.

3. De início, registre-se que as operações em questão serão realizadas conforme a disciplina da industrialização por conta de terceiros prevista nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 na qual se pressupõe que o autor da encomenda forneça todas – ou, ao menos, as principais – matérias-primas empregadas na industrialização.

4. Isso posto, é necessário esclarecer que a disciplina de industrialização por conta de terceiros prevista nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 prevê que o lançamento do imposto incidente na saída de mercadoria com destino a outro estabelecimento ou a trabalhador autônomo ou avulso que prestar serviço pessoal, para industrialização, fica suspenso até o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, o autor da encomenda promover a subsequente saída desses mesmos produtos.

4.1. Cumpre enfatizar que, os procedimentos para industrialização por conta de terceiros, com a suspensão do lançamento do ICMS na remessa de matéria-prima para industrialização, têm por requisito o retorno da mercadoria industrializada para o estabelecimento do autor da encomenda, sob pena da cobrança do imposto não pago com os devidos acréscimos legais (artigos 409 e 410 do RICMS/2000).

5. Assim, tanto na remessa da matéria-prima pelo autor da encomenda para o industrializador, como no seu retorno ao estabelecimento de origem, aplica-se a suspensão do lançamento do ICMS (caput e § 1º do artigo 402 do RICMS/2000).

6. O industrializador deve, ainda, efetuar, na Nota Fiscal que emitir, relativamente ao valor total cobrado do autor da encomenda, o destaque do valor do ICMS (ou seja, sobre o valor acrescido), conforme prevê o artigo 404 do RICMS/2000.

7. O imposto deve ser calculado levando-se em conta o valor dos materiais aplicados pelo industrializador (inclusive energia elétrica) e dos serviços prestados, devendo o imposto recolhido pelo industrializador ser destacado na Nota Fiscal de saída do produto industrializado, em retorno ao estabelecimento autor da encomenda, e, como regra geral, será apropriado como crédito pelo autor da encomenda, como os decorrentes da aquisição regular (entrada) de mercadorias em seu estabelecimento, pela sistemática normal de crédito e débito do imposto.

8. Todavia, no caso de encomendantes optantes pelo regime do Simples Nacional, a disciplina do artigo 402 e seguintes do RICMS/2000 é aplicada em parte, devendo sofrer as devidas adaptações em razão das peculiaridades da sistemática desse regime.

9. Primeiro, destacamos que, conforme dispõe o § 13 do artigo 61 do RICMS/2000, os estabelecimentos encomendantes optantes pelo Simples nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos ao imposto, exceto a hipótese prevista no inciso XI do artigo 63 do mesmo Regulamento.

10. Segundo, que a base de cálculo do imposto deixa de ser o valor de saída da mercadoria e passa a ser o valor da receita bruta da empresa, dessa forma, o encomendante, optante pelo regime do Simples Nacional, não recolherá o imposto suspenso na subsequente saída da mercadoria após o retorno dos produtos industrializados (conforme preceitua o caput do artigo 402 do RICMS/2000), mas sim deverá recolher pela sistemática estabelecida pelas normas que regem o Simples Nacional, disciplinada na Lei Complementar nº 123/2006.

11. Desse modo, no caso de industrialização por conta de terceiro com autor da encomenda, contribuinte paulista, optante pelo regime do Simples Nacional e industrializador estabelecido em outro Estado, a sistemática deverá ocorrer da seguinte forma:

11.1. a remessa da matéria-prima pela Consulente ocorre com suspensão do imposto (CFOP 6.901), desde que observado o artigo 409 do RICMS/2000 (retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, dentro do prazo de 180 dias contados da data da saída da mercadoria do estabelecimento autor da encomenda, prorrogável, a critério do fisco);

11.2. o retorno dessa matéria-prima (CFOP 6.902) também ocorre com suspensão, desde que observado o artigo 409 do RICMS/2000;

11.3. o ICMS sobre o valor acrescido (mercadorias de sua propriedade empregadas no processo industrial e serviços prestados) deve ser recolhido pelo industrializador para o Estado de sua localização;

11.4. o valor do ICMS recolhido pelo industrializador deve ser destacado na Nota Fiscal emitida com destino ao autor da encomenda paulista (CFOP 6.124);

11.5. o ICMS destacado no documento fiscal emitido pelo industrializador não poderá ser apropriado como crédito pelo autor da encomenda, por ser optante pelo regime do Simples Nacional; e

11.6. tendo em vista que o industrializador está localizado em outro Estado e esse aplicará, no cálculo do ICMS devido pela operação, a alíquota interestadual, o autor da encomenda (Consulente) deverá recolher o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, conforme determina o artigo 115, inciso XV-A, alínea “a”, do RICMS/2000, caso a alíquota interna prevista para cada insumo e mão de obra seja superior à alíquota interestadual.

12. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.