1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (46.91-5/00) exerce a atividade de comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, afirma que comercializa cestas básicas e de Natal e que, entre os produtos dessas cestas, está o leite de coco, classificado no código 2009.89.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM.

2. Transcreve a ementa da Resposta à Consulta Tributária 14.833/2017, e expõe que, em seu entendimento, o Convênio ICMS 142/2018 não traz a denominação “leite de coco” entre os produtos passíveis de estarem submetidos ao regime de substituição tributária.

3. Por fim, questiona se as operações com leite de coco, classificado no código 2009.89.90 da NCM, estão submetidas ao regime de substituição tributária.

4. Inicialmente, é importante ressaltar que a classificação fiscal das mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade do contribuinte, e que, caso existam dúvidas a esse respeito, estas devem ser dirimidas pela Receita Federal do Brasil, órgão competente para a apreciação de consulta sobre a classificação fiscal de mercadorias. A presente resposta adotará como premissa, portanto, que a classificação apresentada pela Consulente está correta.

5. Ainda nas preliminares, observamos que a Consulente não informou em seu relato se suas operações de saída são internas ou interestaduais. Desse modo, e tendo em vista que a retenção do ICMS por substituição tributária em favor de outro Estado deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do Regulamento do ICMS-ICMS/2000), a presente resposta abordará apenas a hipótese em que as saídas da Consulente são internas.

6. Posto isso, consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000 e na Portaria CAT 68/2019, que dispõe sobre a relação de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo.

7. Nessa linha, no item 12 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, indicado pela Consulente, constam os sucos de frutas ou de produtos hortícolas e a mistura de sucos, classificados na posição 2009 da NCM.

8. Nesse ponto, recorrendo às Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) da posição 2009 da NCM, onde se classificam os “sucos (sumos) de fruta (incluindo os mostos de uvas) ou de produtos hortícolas, não fermentados, sem adição de álcool, mesmo com adição de açúcar ou de outros edulcorantes”, vê-se que suco de fruta é o líquido obtido, em geral, por abertura mecânica ou pela pressão da fruta, precedida ou não de trituração ou de um tratamento por água fria, por água quente ou por vapor.

9. Por sua vez, o coco encontra-se classificado no Capítulo 8 da NCM, que compreende “a fruta (incluindo a de casca rija) e as cascas de citros (citrinos) ou de melões (incluindo as de melancias), geralmente destinadas à alimentação humana, no estado natural ou depois de preparadas”, conforme se lê nas considerações gerais desse capítulo.

10. Assim, o líquido obtido pela prensagem da polpa do coco (massa branca albuminosa), que é o leite de coco, num sentido amplo, pode ser considerado um suco de fruta.

11. Vale notar, nesse ponto, que na antiga redação do §1º do artigo 313-W do RICMS/2000, atualmente revogado, os “sucos de frutas, ou mistura de sucos de frutas”, classificados na posição 2009 da NCM, estavam incluídos em seu item 2, cuja descrição era “sucos e bebidas prontas”, levando à interpretação de que os somente os produtos caracterizados como “bebidas” estariam sujeitos à substituição tributária, como restou consignado na Resposta à Consulta Tributária 14.833/2017.

12. Diversamente, na vigente Portaria CAT 68/2019, elaborada com base no Convênio ICMS 142/2018, o item 12 do Anexo XVI não está mais vinculado à sua caracterização como “bebida”. De fato, o Anexo XVI da referida Portaria trata dos “produtos da indústria alimentícia” e seu item 12 trata de “sucos de frutas ou de produtos hortícolas; mistura de sucos”, de forma ampla e genérica, sem exigir que o produto sirva como bebida.

13. Assim, o entendimento constante da Resposta à Consulta Tributária 14.833/2017 foi superado pela nova legislação, de modo que o leite de coco classificado na posição 2009 da NCM está enquadrado no item 12 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019.

14. De todo o exposto, as operações com leite de coco, classificado na posição 2009 da NCM, estão sujeitas ao regime da substituição tributária, em razão de o produto se enquadrar, por sua descrição e código da NCM, no item 12 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019 c/c artigo 313-W do RICMS/2000.

15. Observa-se que, na hipótese de o leite de coco ter sido adquirido sem a retenção antecipada do imposto das operações subsequentes pelo remetente substituto tributário, o fornecedor da Consulente poderá emitir Nota Fiscal Complementar, conforme dispõe o artigo 182, inciso IV, do RICMS/2000, observando, em relação à diferença de imposto devida, os §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

15.1. Anote-se que, em caso de não recolhimento do ICMS-ST por parte do remetente, na hipótese em que a operação com a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, tal recolhimento poderá ser exigido do destinatário, mediante notificação e lavratura de Auto de Infração, estando sujeito, inclusive, à imposição de multa.

15.2. Portanto, havendo recusa de seu fornecedor em emitir o documento fiscal complementar e recolher o imposto devido, a Consulente poderá, antes de eventual lavratura de Auto de Infração, efetuar o recolhimento do ICMS-ST por meio de guia de recolhimentos (artigo 115, inciso XVI, do RICMS/2000).

16. Por fim, ressalta-se que, caso já tenha sido efetuada operação em desacordo com a presente resposta e não sejam os fatos aqui descritos objeto de início de verificação fiscal, a Consulente deverá promover sua adequação nos termos dos artigos 518 e 519 do RICMS/2000, inclusive quanto a pedido formal de “denúncia espontânea” (artigo 529 do RICMS/2000) no posto fiscal de sua vinculação, a fim de regularizar sua situação fiscal.