1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, possuindo a atividade principal de “restaurantes e similares” (CNAE 56.11-2/01) e as atividades secundárias de “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” (CNAE 56.11-2/03) e de “bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, sem entretenimento” (CNAE 56.11-2/04), faz referência (i) à ultrapassagem de sublimite por parte de optantes pelo Simples Nacional e da consequente obrigação de recolhimento do ICMS de acordo com as normas de tributação aplicáveis aos contribuintes enquadrados no Regime Periódico de Apuração (RPA) e (ii) ao regime especial de tributação estabelecido pelo Decreto 51.597/2007 para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação.

2. Expõe que o contribuinte que tivesse aderido ao regime especial de tributação estabelecido pelo Decreto 51.597/2007, até 31/01/2020, quando servisse aos consumidores refeições acompanhadas de bebidas alcoólicas classificadas na posição 2204 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), que compreende vinhos de uvas frescas, incluindo os vinhos enriquecidos com álcool e mostos de uvas, deveria tributar normalmente o ICMS sobre a refeição mediante a aplicação da alíquota de 3,2%, nos termos do regime especial, afastando, no entanto, a tributação sobre a venda da bebida alcoólica no citado regime, uma vez que a aquisição das bebidas alcoólicas classificadas em tal posição se encontrava albergada por substituição tributária.

3. Relata que, a partir de 1º/02/2020, o artigo 2° da Portaria CAT 68/2019 determinou o fim do regime de substituição tributária aplicável aos produtos classificados na posição 2204 da NCM, sujeitando então as operações com tais produtos ao regime normal de tributação do ICMS.

4. Diante do exposto, questiona se a partir de 1º/02/2020 a receita proveniente da comercialização de vinhos e espumantes, classificados na posição 2204 da NCM, servidos como acompanhamento das refeições aos clientes, deve ser considerada como receita bruta para fins de aplicação da alíquota de 3,2% de ICMS, nos termos do regime especial de tributação do ICMS estabelecido pelo Decreto 51.597/2007 e pela Portaria CAT 31/2001.

5. Vale ressaltar, preliminarmente, que o artigo 607 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) estabelece que “Para os efeitos da legislação tributária estadual, consideram-se Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional” aquelas que atendem aos requisitos da legislação federal e estadual, inclusive quanto ao limite previsto no artigo 13-A da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”

6. Nesse sentido, as empresas de pequeno porte que aufiram, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00, ainda que optantes pelo Simples Nacional, não serão consideradas, para fins da legislação paulista, empresas optantes pelo Simples Nacional.

7. Como consequência, desde que preenchidos os requisitos expostos pelo Decreto 51.597/2007, poderá a Consulente optar pelo regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação nele estabelecido, no caso de auferir, em 2022, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00, quando estiver impedida de recolher o ICMS no Simples Nacional.

8. Isso posto, esclarecemos que, em princípio, as disposições do Decreto 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, mas excluindo-se as alcoólicas, em atenção ao princípio constitucional da seletividade.

9. No entanto, alterando seu posicionamento anterior, este órgão consultivo passou a entender que os vinhos, quando servidos em conjunto com o fornecimento de alimentação, para efeito de tributação e como forma de viabilizar a aplicação da sistemática do regime especial em tela, ficam incluídos na receita auferida por esse fornecimento, tendo em vista a exclusão desse tipo de bebida do regime da substituição tributária (artigo 2º da Portaria CAT-68/2019, efeitos a partir de 01/02/2020), desde que, por óbvio, sejam observadas as demais condições estabelecidas pelo referido Decreto e pela Portaria CAT-31/2001. Tal entendimento se coaduna com aquele exarado na Decisão Normativa CAT-05/2001 e foi manifestado nas modificações de respostas nº 21826M1/2022, 21443M1/2022 e 21391M1/2022.

10. Dessa forma, em resposta à indagação apresentada, informamos que a receita decorrente de vinhos comercializados como acompanhamento das refeições servidas aos clientes deve compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial previsto no Decreto 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

10.1. Cabe mencionar que a subposição 2204.10 da NCM corresponde à descrição “Vinhos espumantes e vinhos espumosos”, o que leva à conclusão de que os espumantes, classificados na posição 2204 da NCM, são um tipo de vinho.

10.2. Caso os vinhos sejam servidos de forma isolada, sem o acompanhamento de refeições, ainda que para consumo no local, devem ser tributados à alíquota de 25%, prevista no artigo 55, inciso II, do RICMS/2000.

11. Por derradeiro, é importante destacar que o critério para enquadramento no regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007 é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001. Assim, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, esse regime especial de tributação somente é aplicável se o fornecimento de alimentação representar a atividade preponderante, ou seja, se o faturamento obtido com esse fornecimento corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).