1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a “fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, em série e sob encomenda” (CNAE 23.30-3/01), e, como atividade secundária, dentre outras, o comércio varejista de materiais de construção não especificados anteriormente (CNAE 47.44-0/05), questiona sobre devolução de mercadoria, tendo em vista estar com exigibilidade de ICMS suspensa por força de decisão judicial.

2. Acrescenta que houve devolução de mercadoria adquirida para uso e consumo, com destaque de ICMS na Nota Fiscal de devolução com o mesmo valor da Nota Fiscal de aquisição. No entanto, em virtude de estar com exigibilidade de ICMS suspensa, tem dúvida quanto à escrituração.

3. De início, ressalte-se que diante da falta de informações no relato apresentado, esta resposta adotará as seguintes premissas: (i) a mercadoria a ser devolvida não está sujeita ao regime de substituição tributária; (ii) a mercadoria, ao ser devolvida, encontra-se na mesma condição em que foi recebida pela Consulente; (iii) a mercadoria é efetivamente classificada como material de uso e consumo, de maneira que a Consulente não se apropriou de eventuais créditos no momento de sua aquisição; e (iv) o fornecedor que realizou a operação inicial está localizado no Estado de São Paulo.

4. Isso posto, cumpre registrar que, por regra, empresa de construção civil não se qualifica como contribuinte do ICMS – exceto no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços (item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003). Considerando que a Consulente também exerce atividade secundária de comercialização qualifica-se como contribuinte do ICMS.

5. Além disso, é entendimento desta Consultoria Tributária que será tributado por ICMS o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação de serviço, incluindo estruturas pré-moldadas em concreto, ainda que as mesmas sejam destinadas a serem partes integrantes do imóvel.

6. Prosseguindo, aponte-se que a decisão judicial no processo citado estabelece que inexiste “relação jurídico-tributária que obrigue a Autora ao pagamento do ICMS sobre as saídas dos pré-moldados de sua fabricação, nos específicos casos em que a fabricação e o deslocamento dos pré-moldados se encontram previstos em contratos de empreitada ou subempreitada global para execução de obras de construção civil de responsabilidade da Autora”.

6.1. Desse modo, qualquer saída de mercadoria não abrangida na situação delimitada pela decisão judicial deve seguir as regras gerais do ICMS, incluindo a devolução de material de uso e consumo.

7. Nesse ponto, pelas regras gerais do ICMS, qualquer operação de saída de mercadoria efetuada por contribuinte do imposto deve ser acobertada com a emissão de Nota Fiscal. No caso de operação de devolução, esse documento fiscal deve ser emitido com destaque do ICMS, calculado pelo mesmo valor da base de cálculo e pela mesma alíquota da operação original de venda (aquisição), conforme artigo 4º, IV do RICMS/2000, com expressa remissão à Nota Fiscal correspondente.

7.1. Assim, a Consulente, na qualidade de contribuinte do ICMS, deve emitir e escriturar a Nota Fiscal referente à devolução da mercadoria, com destaque do ICMS. Todavia, poderá creditar-se do imposto incidente na operação anterior, isso é, do imposto debitado por ocasião da remessa originária (art. 66, § 3º, do RICMS/2000).

7.2. A escrituração do crédito, conforme a regra geral (artigo 61 do RICMS/2000) deve ser efetuada no período em que ocorrer a entrada física da mercadoria no estabelecimento. No entanto, o imposto que deixou de ser aproveitado por ocasião da entrada da mercadoria devolvida, poderá, por força do artigo 66, § 3º do RICMS/2000, ser apropriado no momento em que se verificar a mudança de destinação (isso é, no momento em que a mercadoria for devolvida e não mais destinada à utilização como material de uso e consumo). Caso a devolução ocorra em período de apuração posterior a entrada da mercadoria, nos termos do artigo 65, I, “b” e caput do RICMS/2000, o referido crédito será considerado extemporâneo já que escriturado fora do período das respectivas entradas das mercadorias e, assim, deve seguir os regramentos próprios a ele referentes.

8. Embora não exista prazo definido pela legislação para devolução de mercadoria efetuada por contribuinte, ressalta-se que, não se tratando de hipótese de garantia do produto, a mercadoria devolvida deve estar nas mesmas condições em que foi adquirida e, por isso, apta para ser reinserida no mercado como nova, sob pena de a operação não poder ser caracterizada como de devolução (desfazimento).

8.1. Nesse contexto, recorda-se que, não obstante a inexistência de prazo para devolução, o direito ao crédito extemporâneo, quando admitido, deverá ser lançado pelo seu valor nominal, observado o prazo quinquenal de decadência (artigo 61, § 3º do RICMS/2000).

9. Por fim, dúvidas envolvendo questão de caráter técnico-operacional poderão ser sanadas por meio do canal “Fale Conosco” (https://portal.fazenda.sp.gov.br/Paginas/fale-conosco.aspx). Registre-se que esse é o canal adequado para dirimir dúvidas quanto ao preenchimento de declarações e ou de campos de arquivos digitais, devendo, para tanto, ser indicado como “referência” o objeto da dúvida (“Sped Fiscal - EFD - ICMS/IPI”).

10. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.