1. A Consulente, que tem como atividade principal o “comércio atacadista de cereais e leguminosas beneficiados, farinhas, amidos e féculas, com atividade de fracionamento e acondicionamento associada” (código 46.32-0/03 da CNAE), relata que, além da comercialização de seus produtos, realiza operações de venda para entrega futura (CFOP 5.116/6.116) e encomenda para industrialização de seus produtos (CFOP 5.924/6.924). Alega que em tais operações, ainda que haja a movimentação física de matérias-primas, insumos e outros materiais inerentes à realização de sua atividade comercial, as operações mencionadas não importam em comercialização de produto acabado, pois, embora sejam operações de saída, não resultam em transferência de titularidade.

2. Cita o artigo 85-A da Lei Estadual nº 6.374/1989, que dispõe que as multas a serem aplicadas nos casos em que não haja exigência do imposto serão limitadas a 1% do valor total das operações de saídas e prestações de serviços realizadas pelo estabelecimento infrator nos 12 meses anteriores ao da lavratura do auto de infração. Menciona que esse artigo não indica qual base de dados será utilizada para que sejam apuradas as saídas nem informa quais são as saídas que compõem a base de cálculo para o referido limite.

3. Diante do exposto, faz os seguintes questionamentos:

3.1. Qual base de dados é utilizada pela fiscalização tributária para definição do limite especificado no artigo 85-A da Lei Estadual 6.374/1989, questionando de forma específica se as informações são extraídas da Guia de Informações de Apuração do ICMS (GIA/ICMS) e/ou da Escrituração Fiscal Digital (EFD).

3.2. Se a base de cálculo especificada no artigo 85-A da Lei Estadual 6.374/1989 refere-se somente a saídas com transferência de titularidade da mercadoria, ou se as saídas relacionadas a simples remessa/movimentação de insumos/materiais também são consideradas.

4. Cumpre observar, inicialmente, que o instrumento de consulta serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, apresentando-se como meio impróprio para obter informações em relação à base de dados dos sistemas utilizados por esta Secretaria. Por essa razão, a presente consulta ater-se-á aos aspectos jurídicos relacionados à interpretação do dispositivo legal em comento.

5. Com relação à interpretação do artigo 85-A da Lei nº 6.374/1989, verifica-se que o legislador, ao se referir às operações de saídas, não restringiu àquelas que importem em transferência de titularidade da mercadoria. Nesse ponto, ressalte-se que, inclusive, o limite previsto no artigo 85-A pode ser aplicado a penalidades eventualmente devidas em operações de remessa para industrialização, venda para entrega futura, dentre outras em que não deva haver o destaque do ICMS no documento fiscal, não havendo razão, em princípio, para que tais documentos fiscais sejam desconsiderados no limite da penalidade.

6. Desse modo, todas as operações de saídas de mercadorias são consideradas no cálculo do valor total previsto no artigo 85-A da Lei nº 6.374/1989, havendo exclusão apenas das operações que, de forma clara, não se refiram a saídas de mercadorias, como é o caso, por exemplo, das saídas de bens do ativo imobilizado e de materiais de uso e consumo do estabelecimento, dentre outras.