1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (47.29-6/99) exerce a atividade de comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente, afirma que adquire biscoitos amanteigados, classificados no código 1905.31.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, de estabelecimento industrial paulista sem o recolhimento do imposto por substituição tributária.

2. Transcreve o item 49 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019 que determina que as operações com “biscoitos e bolachas derivados de farinha de trigo; (exceto dos tipos “cream cracker”, “água e sal”, “maisena”, “maria” e outros de consumo popular que não sejam adicionados de cacau, nem recheados, cobertos ou amanteigados, independentemente de sua denominação comercial)” estão submetidas ao regime de substituição tributária prevista no artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

3. Diante do exposto questiona sobre a aplicabilidade do regime de substituição tributária nas operações com biscoitos amanteigados.

4. Inicialmente, observamos que, consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação fiscal correspondente, ambas constantes na legislação que regulamenta a substituição tributária do ICMS neste Estado (atualmente a Portaria CAT 68/2019).

5. Conforme transcrito pela própria Consulente, do item 49 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, depreende-se que estão submetidas ao regime de substituição tributária, as saídas internas com biscoitos e bolachas derivados de farinha de trigo, classificadas no código 1905.31.00 da NCM, exceto os biscoitos e bolachas que sejam dos tipos "cream cracker", "água e sal", "maisena" e "maria", e outros de consumo popular, desde que tais produtos ("cream cracker", "água e sal", "maisena" e "maria", e outros de consumo popular ) não tenham a adição de cacau, não sejam recheados, não tenham cobertura ou sejam amanteigados, independentemente da denominação comercial dada.

5.1. A título de esclarecimento, observamos que o Comunicado CAT 46/2005 estabeleceu duas condições cumulativas para os biscoitos e bolachas serem considerados de consumo popular. A saber, que para o produto inserir-se nesse conceito, deve ter sua classificação fiscal na subposição 1905.31 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, e não ser adicionado de cacau, recheado, coberto ou amanteigado, independentemente de sua denominação comercial.

6. Portanto, em resposta ao questionamento da Consulente, esclarecemos que as saídas internas com biscoitos amanteigados, classificados no código 1905.31.00 da NCM, estão submetidas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W do RICMS/2000, uma vez que o produto em questão encontra-se arrolado por sua descrição e classificação fiscal na Portaria CAT 68/2019.

7. Observa-se que, na hipótese de a mercadoria em questão ter sido adquirida sem a retenção antecipada do imposto das operações subsequentes pelo remetente substituto tributário, o fornecedor da Consulente poderá emitir Nota Fiscal Complementar, conforme dispõe o artigo 182, inciso IV, do RICMS/2000, observando, em relação à diferença de imposto devida, os §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

7.1. Anote-se que, em caso de não recolhimento do ICMS-ST por parte do remetente, na hipótese em que a operação com a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, tal recolhimento poderá ser exigido do destinatário, mediante notificação e lavratura de Auto de Infração, estando sujeito, inclusive, à imposição de multa.

7.2. Portanto, havendo recusa de seu fornecedor em emitir o documento fiscal complementar e recolher o imposto devido, a Consulente poderá, antes de eventual lavratura de Auto de Infração, efetuar o recolhimento do ICMS-ST por meio de guia de recolhimentos (artigo 115, inciso XVI, do RICMS/2000).

8. Por fim, ressalta-se que, caso já tenha sido efetuada operação em desacordo com a presente resposta e não sejam os fatos aqui descritos objeto de início de verificação fiscal, a Consulente deverá promover sua adequação nos termos dos artigos 518 e 519 do RICMS/2000, inclusive quanto a pedido formal de “denúncia espontânea” (artigo 529 do RICMS/2000) no posto fiscal de sua vinculação, a fim de regularizar sua situação fiscal.