1. A Consulente, que tem como atividade principal registrada no Cadastro de Contribuinte de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) a “fabricação de máquinas e equipamentos para a agricultura e pecuária, peças e acessórios, exceto para irrigação” (código 28.33-0/00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE), afirma que que realiza venda de máquinas e equipamentos para contribuinte paulista, e que a pedido deste faz a entrega das mercadorias a destinatários finais pessoas jurídicas ou naturais, contribuintes ou não do ICMS, estabelecidos neste ou em outros Estados da Federação.

2. Esclarece que seu cliente, após adquirir as mercadorias, realiza, a depender do acordo comercial com o destinatário final dos produtos adquiridos, venda ou remessa a título de comodato, enfatizando que nessa última hipótese a mercadoria adquirida permanece integrando seu ativo imobilizado, retornando a seu estabelecimento ao término do respectivo contrato, em efetivas condições de uso, apta a ser novamente reinserida no mercado. Acrescenta, ainda, que a entrega das mercadorias se dá de acordo com cronograma definido pelo adquirente, após o faturamento das vendas.

3. Em relação às operações em que a mercadoria será cedida a título de comodato pelo adquirente, sugere a Consulente que deva se aplicar o seguinte procedimento: I – a Consulente emite Nota Fiscal de simples faturamento (CFOP 5.922) da mercadoria ao estabelecimento adquirente paulista; II - definido o destino da mercadoria, emite Nota Fiscal de "Remessa Simbólica Venda à Ordem" (CFOP 5.118) em face do estabelecimento adquirente, em São Paulo, com destaque de ICMS; III - o estabelecimento adquirente emite Nota Fiscal de remessa simbólica de bens por conta de contrato de comodato, ao destinatário final em São Paulo ou em outro Estado, seja o destinatário contribuinte ou não do ICMS; IV- a Consulente emite Nota Fiscal de "Remessa por Conta/Ordem de Terceiro" (CFOP 5.923/6.923) para o destinatário final para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do ICMS.

4. Diante disso, indaga se na hipótese relatada é possível a combinação das disciplinas de venda para entrega futura e venda à ordem e se está correto o procedimento sugerido no item 3.

5. Note-se, de plano, que o artigo 129 do RICMS/2000 versa tanto sobre a disciplina de venda para entrega futura, no seu § 1º, como também de venda à ordem, no §2º. Dessa forma, na hipótese da realização de operação de venda para entrega futura combinada com venda à ordem, ambos os parágrafos do artigo 129 deverão ser observados.

6. Colhe-se do relato que, no caso em análise, haverá inicialmente uma venda para entrega futura da Consulente para seu cliente, com a emissão de Nota Fiscal, com natureza de "simples faturamento" (CFOP 5.922), com o objetivo de registrar o momento do acerto da operação e seu faturamento.

7. Cumpreapontar, ainda, que, a rigor, conforme já manifestado por este órgão consultivo, a venda à ordem disciplinada no artigo 129, § 2º do RICMS/2000, pressupõe que haja dois estabelecimentos vendedores: i) o vendedor remetente das mercadorias e ii) o adquirente original que as vendeu ao destinatário final.

8.Feitas essas observações,nota-sequeem situaçõesenvolvendo o comodato, em regra, o comodante receberia fisicamente o bem em seu estabelecimento para, em momento posterior, encaminhá-lo ao estabelecimento do comodatário (ainda que ao abrigo da não incidência do ICMS, conforme artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000). Efetivamente, conforme as peculiaridades de cada caso, tal procedimento pode não se revelar prático, nem econômico.

9. Dessa feita, nas hipóteses em que comprovadamente não haja prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual, à falta de previsão legal, não há óbice para que se estabeleça procedimento específico, conforme já proposto, em outras situações semelhantes, por este órgão consultivo, cujas referenciadas hipóteses devem ser analisadas caso a caso.

9.1. Nesse sentido, em situação bastante similar, encontram-se as manifestações por parte desta Consultoria Tributária em sede das Respostas às Consultas nºs 4072/2014, 14537/2016, 21238/2020, 23556/2021 e 24491/2021, todas disponibilizadas no site: https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Home.aspx (Módulo: Respostas de Consultas).

10. Na situação específica ora em análise, na remessa direta do bem, pelo estabelecimento fornecedor (Consulente), para o comodatário, por solicitação do adquirente (comodante), poderá ser observada a disciplina de remessa à ordem, prevista no artigo 129, §§ 2º e 3º, do RICMS/2000, realizando-se, todavia, as adaptações necessárias.

11. Sendo assim, nesse caso, a emissão das Notas Fiscais deve ser realizada da seguinte forma, observado o disposto no item 6:

11.1. O vendedor remetente (Consulente fornecedora) emitirá duas Notas Fiscais:

11.1.1. uma em favor do estabelecimento destinatário (comodatário), para acompanhar o transporte do bem, sem destaque do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, deverá consignar o CFOP 5.923/6.923, constando também que se trata de “Remessa por Ordem do Adquirente – Resposta à Consulta 26788/2022”, informando, no campo “Informações Complementares” do documento fiscal, os dados cadastrais do estabelecimento adquirente (comodante) e os dados da Nota Fiscal de saída simbólica dos bens por ele emitida, observando-se as exigências cabíveis previstas na alínea “a” do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000;

11.1.2. outra, referente à venda, em favor do estabelecimento adquirente (comodante), com destaque do imposto devido, sob o CFOP 5.119/6.119, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento destinatário (comodatário) e do adquirente (comodante) e os relativos aos demais documentos fiscais emitidos tanto pela Consulente (fornecedora), quanto pelo adquirente (comodante). Esse documento deverá consignar que se trata de “Remessa Simbólica – Resposta à Consulta 26788/2022”, cumprindo as exigências cabíveis, na forma prevista pela alínea “b” do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000.

11.2. O adquirente (comodante), por sua vez, deverá emitir Nota Fiscal referente à remessa simbólica para comodato em favor do estabelecimento destinatário (comodatário), sob o CFOP 5.908/6.908, sem destaque do imposto, tendo em vista a não incidência, nos termos do artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento fornecedor que irá promover a remessa (nome do titular, o endereço e os números da inscrição estadual e do CNPJ), a menção aos documentos fiscais pertinentes, bem como que se trata de “Remessa Simbólica de bem por conta de contrato comodato – Resposta à Consulta 26788/2022”.

12. Convém ressaltar que o procedimento indicado nos itens precedentes é aplicável no caso em que tanto o fornecedor como o adquirente são contribuintes do ICMS e o comodatário pode ser, ou não, contribuinte do imposto.

13. Observa-se, ainda, que a orientação acima somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal. Assim, em relação às operações que envolvem outros Estados, recomenda-se que a Consulente efetue consulta junto aos fiscos dos entes envolvidos, para confirmar o entendimento destes quanto ao procedimento explicitado nesta Consulta.

14. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidas as questões formuladas pela Consulente.