1. A Consulente, que têm por atividades econômicas declaradas no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) a “incorporação de empreendimentos imobiliários” (CNAE 41.10-7/00) e a “construção de edifícios” (CNAE 41.20-4/00), ingressa com sucinta consulta questionando a incidência de ICMS sobre a venda de materiais inicialmente adquiridos para aplicação em empreendimento imobiliário.

2. Nesse contexto, a Consulente relata que adquiriu materiais para realização de incorporação de imóvel, mas que, ao cabo, o empreendimento não foi executado.

3. Diante disso, tem a intenção de vender o material para “outra obra (CNPJ distinto)”. Informa, ainda, que nessa transação, haverá recebimento de valores decorrentes dos insumos vendidos.

4. Questiona, assim, como deverá proceder em relação ao ICMS.

5. De plano, registra-se que a Consulente trouxe poucas informações acerca da situação de fato, não esclarecendo pontos importantes, tais como: (i) se habitualmente realiza venda de materiais de construção; (ii) se realiza produção de material fora do local da obra; (ii) se a situação de venda de material não utilizado ocorre com frequência; (iii) se a Consulente irá prestar serviço de construção civil na outra obra mencionada etc.

5.1. Antes de adentrar no cerne do questionamento apresentado, cabe recordar que, muito embora obrigadas à inscrição no CADESP e, consequentemente, à emissão de documentos fiscais (Anexo XI do RICMS/2000), as empresas exclusivamente dedicadas à atividade de execução de construção civil não se qualificam como contribuintes do ICMS – exceto no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação, vale dizer, fora do local da obra (item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003).

5.2. Diante disso, para a elaboração da presente resposta, tendo em vista a ausência das citadas informações, bem como considerando que os CNAEs declarados no CADESP são exclusivos de atividade de execução de construção civil, assumimos a premissa de que a Consulente não se classifica como contribuinte do ICMS em suas atividades habituais e não realiza produção de material fora do local da obra.

6. Feitas essas considerações preliminares, passa-se a análise de eventual incidência do ICMS sobre a operação de venda de material inicialmente adquirido para aplicação em obra que, ao fim, não foi realizada.

7. Recorda-se que o artigo 9º do RICMS/2000 traz a definição de contribuinte em sentido estrito, isto é, aquele que, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, realiza atividade sujeita ao ICMS.

8. No entanto, observa-se que a análise da habitualidade e do volume que caracteriza o intuito comercial para definição de contribuinte é casuística. Isso é, trata-se de um conceito aberto, que não pode ser dado previamente, de modo apriorístico, por esta Consultoria Tributária. Tal análise requer uma apreciação mais profunda da matéria de fato, inclusive com exame da contabilidade da Consulente e verificação das suas operações (receita, custo, destino dos recursos, habitualidade de outras eventuais operações etc.). Dessa feita, não é possível tecer uma resposta definitiva sobre o questionamento apresentado.

9. Não obstante, do que foi possível depreender da situação de fato narrada, aparentemente, a venda de tais materiais é uma situação excepcional e atípica, não dotada de intencionalidade por parte da Consulente ou mesmo de previsibilidade (diferentemente, por exemplo, dos casos de venda de materiais sobressalentes), e tem por objetivo exclusivo a recomposição de custos dos materiais adquiridos para a realização de obra de construção civil não executada. Assim, não só a habitualidade resta descaracterizada, como o próprio intuito comercial.

10. Nessa linha, a operação de venda em comento não deve ser tributada pelo ICMS. Entretanto, não se mostrando corretas as presunções acima elencadas, a Consulente deverá tributar tais operações de venda, sendo considerada contribuinte do ICMS nestas operações.