1. A Consulente, que exerce como atividade principal a “fabricação de instrumentos não-eletrônicos e utensílios para uso médico, cirúrgico, odontológico e de laboratório” (CNAE: 32.50-7/01), além de outras atividades secundárias, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), informa que realiza vendas para consumidor final não contribuinte do imposto, residente em outro Estado, na qual o adquirente é o responsável pela contratação da transportadora, que realiza a retirada da mercadoria no seu estabelecimento (cláusula FOB).

2. Cita o artigo 52, § 3º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), a Emenda Constitucional 87/2015 (EC 87/2015) e o Convênio ICMS 93/2015.

3. Entende que quando um consumidor final não contribuinte retira a mercadoria presencialmente ou por meio de transportadora contratada por ele (adquirente), nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000, trata-se de operação interna, não sendo devido o diferencial de alíquotas (DIFAL), nos termos da EC 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015.

4. Isso posto, indaga:

4.1. se o DIFAL é devido quando a contratação do serviço de transporte (FOB) ocorre por conta do destinatário, consumidor final não contribuinte do imposto;

4.2. na hipótese do subitem anterior, se a operação descrita é considerada venda presencial e qual O CFOP e a alíquota (interna ou interestadual) deve ser considerada quando a venda é presencial.

5. Esclarecemos que, nos termos da legislação paulista, o critério que define uma operação como interestadual, nos casos em que o destinatário não seja contribuinte do ICMS, é o fato de a entrega da mercadoria ser realizada ao consumidor finalpelo remetente, ou por sua conta e ordem,em Estado diverso daquele de origem.

5.1. Nas situações em que a tradição da mercadoria para o consumidor final não contribuinte do ICMS seja realizada no Estado de São Paulo por contribuinte paulista, a operação é interna, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000.

6. Sendo assim, na hipótese de consumidor final não contribuinte do ICMS adquirir mercadorias neste Estado de São Paulo, sendo a mercadoria retirada no estabelecimento do fornecedor (Consulente) utilizando veículo próprio ou por conta e ordem do adquirente (cláusula FOB), a operação é considerada presencial e, portanto, interna. Logo, não será devido o diferencial de alíquotas a outra Unidade Federada, de acordo com a legislação paulista.

6.1 Por consequência, nos termos da legislação paulista vigente, deve ser aplicada a alíquota interna do Estado de São Paulo (que não é possível indicar, visto que a Consulente não informa qual é a mercadoria), consignando na Nota fiscal o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento) ou 5.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros).

7. Por fim, cabe observar que,nas vendas a contribuintesde outros Estados, nas quais o próprio adquirente retira a mercadoria no estabelecimento fornecedor paulista (cláusula FOB) para levá-la para outra unidade da Federação, é aplicável a alíquota interestadual. Contudo, devem ser tomadas as precauções necessárias a fim de se certificar que a mercadoria terá efetivamente como destino o outro Estado, pois se presume interna a operação quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal (artigo 23, § 3º, da Lei 6374/1989 e artigo 36, § 4º, do RICMS/2000).