1. A Consulente, optante pelo Regime Simplificado de Tributação (Simples Nacional), que tem como atividade econômica principal, registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, a de “comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo” (CNAE 47.53-9/00) e como atividade secundária a de “lojas de variedades, exceto lojas de departamentos ou magazines” (CNAE 47.13-0/02), relata que revende jogos eletrônicos novos e usados, classificados geralmente nos códigos 8523.49.90 e 8523.51.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, em sua maioria para consumidores finais pessoa física.

2. Declara que o estabelecimento é “comércio varejista de programas de computador (jogos eletrônicos) não customizáveis”, que se enquadram na classificação de “softwares de prateleira”.

3. Cita as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 1.945 e 5.659, que tratam da incidência do ICMS sobre licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), bem como as Respostas à Consulta Tributária nºs 23.451/2021, 23.558/2021, 23.977/2021 e 24.084/2021, questionando:

3.1. se pode considerar que não há incidência de ICMS nas operações com softwares classificados em outros códigos da NCM além daqueles citados no item 1;

3.2. quanto ao ICMS recolhido desde 01/03/2021, data em que, segundo a Consulente, passou a valer a decisão do STF constante nas ADIs 1.945 e 5.659, se pode solicitar restituição de ICMS pago na apuração do PGDAS, bem como do que foi recolhido como Diferencial de Alíquotas.

3.3. se as operações, envolvendo os produtos em tela, devem ser classificadas como isentas ou imunes de ICMS e qual seria o Código de Situação da Operação do Simples Nacional (CSOSN) adequado para ser utilizado nessas operações.

4. Inicialmente, considerando que a Consulente cita as ADIs 1.945 e 5.659, partiremos da premissa de que as operações descritas, nas quais há a venda de jogos eletrônicos, estão embasadas em licenças ou cessões de direito de uso.

5. Cumpre-nos, outrossim, pontuar que a classificação fiscal de determinado produto segundo as regras da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte, além de tratar-se de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, essa resposta não tem o condão de corroborar a classificação dos produtos na NCM indicados pelo contribuinte.

6. Dito isso, observe-se que, em julgamento ocorrido em 18/02/2021, o Superior Tribunal Federal (STF), apresentou um novo posicionamento em relação a tributação de software e excluiu a incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, decidindo, por maioria, que nessas operações incide apenas o ISSQN. A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.659/MG e 1.945/MT).

7. Sendo assim, essa decisão traz novo entendimento sobre a matéria. Até então, na tributação de software, tínhamos as seguintes hipóteses: sobre o desenvolvimento de softwares feitos sob encomenda (personalizados) havia incidência do ISSQN; já sobre operações de circulação dos chamados softwares de “prateleira” (padronizados e vendidos em grande escala), a incidência era do ICMS.

8. Na sessão de julgamento conjunto das ADIs 5.659 e 1.945, o STF reviu seu entendimento e decidiu pela incidência do ISSQN nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software. Os ministros entenderam que o software padronizado, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS, pois, por mais que seja legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, seria indispensável, para que ocorra o fato gerador do ICMS, a transferência de propriedade do bem, o que não ocorre nas operações com software que estejam embasadas em licenças ou cessões do direito de uso. Os ministros ressaltaram, também, o fato de que o legislador decidiu por incluir as operações havidas com software na seara do ISSQN, estando tal fato evidenciado pelo subitem 1.05, da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, que prevê a incidência do ISSQN às atividades de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.

9. Registre-se que os efeitos da decisão das ADIs 5.659 e 1.945 foram modulados, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão, atribuindo eficácia ex nunc para: "a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator (...)".

9.1. Dessa maneira há, em princípio, direito à restituição do ICMS pago indevidamente pelo contribuinte a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito das ADIs 5.659 e 1.945.

10. Por todo o exposto, respondendo ao questionamento da Consulente, não incide o ICMS nas operações com jogos eletrônicos vendidos por meio de licenciamento ou da cessão de direito de uso, ainda que se trate de software padronizado.

10.1. Nesse diapasão, cabe esclarecer que a não incidência de ICMS na operação com software ora discutida não é adstrita, em tese, a determinados tipos de mídias físicas. Portanto, a operação na qual houver licenciamento ou cessão de direito de uso de software, a princípio está abrangida pela não incidência do ICMS.

11. Em relação à indagação de qual seria o CSOSN adequado às operações mencionadas, cabe esclarecer que, visto o ISSQN ser imposto de competência municipal, as dúvidas relacionadas ao referido tributo e ao cumprimento das respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao Fisco do município competente.

12. Com esses esclarecimentos, consideram-se respondidos os questionamentos trazidos pela Consulente.