1. A Consulente tem como atividade principal a “fabricação de artefatos de cimento para uso na construção” (CNAE 23.30-3/02) e, como atividades secundárias, a “construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, exceto obras de irrigação” (CNAE 42.22-7/01) eo “comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários usados” (CNAE 45.11-1/02), entre outras.

2. Informa que fabrica artefatos de cimento e que a maioria dos seus clientes são do ramo da construção civil, não contribuintes do ICMS. Acrescenta que possui clientes estabelecidos em outras unidades da Federação, mas que as mercadorias vendidas são entregues nos respectivos canteiros de obras localizados em São Paulo.

3. Esclarece que na situação apontada acima, aplica a alíquota interna no cálculo do ICMS próprio e não efetua o recolhimento do diferencial de alíquotas – DIFAL, por entender que se trata de uma operação interna.

4. Ao final, pergunta se está correto esse entendimento, bem como questiona como deve proceder nos casos em que a unidade federada de localização do cliente entende que deva ser recolhido o DIFAL em favor dela.

5. Inicialmente, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, e sim do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo Estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

6. Assim, informamos que a presente resposta adotará as premissas de que: (i) as empresas adquirentes das mercadorias comercializadas pela Consulente não se caracterizam como contribuintes do ICMS, sendo consideradas empresas de construção civil e (ii) a operação tratada na consulta não constitui operação de industrialização por conta e ordem de terceiros.

6.1. Caso a Consulente verifique que as premissas adotadas não são verdadeiras, poderá formular nova consulta tributária, esclarecendo, de forma completa e exata, a matéria de fato.

7. Posto isso, esclarecemos que, em regra, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é o de sua circulação física, isso é, o efetivo fluxo físico da mercadoria. Com efeito, não é o destinatário da nota fiscal que define uma operação interestadual, mas sim a saída física da mercadoria de um Estado para outro. E é nesse contexto que o artigo 36, § 4º, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 presume como interna a operação se o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista.

8. Portanto, a operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro de um único Estado é considerada interna, ainda que o correspondente faturamento seja realizado por estabelecimento situado em outro Estado da Federação.

9.Cabe ressaltar que, conforme disposto no § 3º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, na operação de venda de mercadorias para empresa de construção civil, com entrega no canteiro de obras, deve ser emitida, no ato da operação, uma Nota Fiscal em nome do adquirente (inciso I do artigo 125 do RICMS/2000), mas com a indicação do endereço do canteiro de obras.

10. Sendo assim, o fornecimento de mercadoria por estabelecimento paulista com remessa direta para obra situada neste Estado de São Paulo, cujo consumo e esgotamento dar-se-ão neste Estado, é considerada operação interna do Estado de São Paulo, ainda que o adquirente se situe em Estado diverso.

11. Portanto, deve-se utilizar a alíquota interna prevista para a operação, sendo o imposto integralmente devido ao Estado de São Paulo. Acrescente-se que, sendo operação interna, não há que se falar em recolhimento de diferencial de alíquotas (DIFAL).

12. No tocante a segunda pergunta, relacionada a entendimento diverso do fisco de localização do cliente, recomenda-se a formulação de consulta direcionada a esse fisco, tendo em vista quefoge à competência de análise desta Consultoria Tributária.

13. Com esses esclarecimentos, considera-se dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.