1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a “fabricação de intermediários para plastificantes, resinas e fibras” (CNAE 20.22-3/00), questiona sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.

2. Informa que possui uma filial no Estado, cuja atividade principal é “comércio atacadista de outros produtos químicos e petroquímicos não especificados anteriormente” (CNAE 46.84-2/99), e regularmente faz transferências de produtos de sua fabricação própria e de mercadorias adquiridas para revenda, para comercialização por parte desta filial, utilizando o CFOP 5.151 (transferência de produção do estabelecimento) ou 5.152 (transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros).

3. Caso haja retorno destas mercadorias enviadas à filial de volta ao estabelecimento matriz, questiona se a filial deverá utilizar o CFOP 5.152 (transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros) ou o CFOP 5.209 (devolução de mercadorias recebidas em transferência para comercialização).

4. Preliminarmente, ressalta-se que a Consulente não informa a descrição e a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul das mercadorias que serão objeto da transferência. Dessa forma, adotar-se-á a premissa de que as mercadorias não estão sujeitas ao regime da substituição tributária. Caso a premissa aqui adotada não corresponda à realidade vivenciada pela Consulente, será possível formular nova consulta, ocasião na qual informações adicionais e detalhadas deverão ser apresentadas para permitir o completo entendimento da dúvida a ser esclarecida, nos termos do artigo 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

5. Prosseguindo, cabe ressaltar que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular está no campo de incidência do ICMS, conforme disposto no artigo 1º, I do RICMS/2000. Nesse sentido, ocorre o fato gerador do ICMS com a saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, conforme expressa menção do artigo 2º, I do RICMS/2000, respaldado pelo artigo 12, I da Lei Complementar 87/1996.

5.1. Nesse ponto, cumpre mencionar que houve pedido de vistas na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 49) em andamento no Supremo Tribunal Federal (STF), conforme extrato datado de 09/05/2022, pelo Ministro Nunes Marques. Diante disso, reafirmamos o posicionamento desta Consultoria Tributária em diversas ocasiões (Respostas às Consultas Tributárias 24750/2021; 24375/2021; 24197/2021; 24005/2021, dentre outras), no sentido que, enquanto não proferida a decisão final referente aos embargos de declaração interpostos em razão de omissões decorrentes do teor da decisão proferida, tendo em vista a legislação vigente do imposto (Lei Complementar nº 87/1996, Lei Estadual nº 6.374/1989 e RICMS/2000) e a natureza vinculada da atividade fiscalizatória, entendem-se tributadas as operações de transferência, bem como permanecem aplicáveis as atuais disposições legais condicionantes ao correto aproveitamento do crédito nas transferências entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.

6. Assim, na remessa de produtos da matriz para a filial, esta deverá emitir Nota Fiscal, com destaque do imposto, considerando a base de cálculo conforme artigo 38 do RICMS/2000 e utilizando o CFOP 5.151, em caso de transferência de produção do estabelecimento, ou o CFOP 5.152, em caso de transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros.

7. A filial, ao receber as mercadorias, deverá registrar sua entrada com CFOP 1.152 (transferência para comercialização), tendo em vista que tal código é utilizado para registrar as entradas de mercadorias recebidas em transferência de outro estabelecimento da mesma empresa, para serem comercializadas.

8. Caso haja devolução de mercadorias enviadas à filial de volta ao estabelecimento matriz, a filial deverá emitir Nota Fiscal, com destaque do ICMS, calculado pelo mesmo valor da base de cálculo e pela mesma alíquota da operação original, conforme artigo 4º, IV do RICMS/2000, com expressa remissão à Nota Fiscal correspondente, utilizando o CFOP 5.209 (devolução de mercadoria recebida em transferência para comercialização), pois classificam-se neste código as devoluções de mercadorias recebidas em transferência de outro estabelecimento da mesma empresa, para serem comercializadas.

9. Ante o exposto, considera-se dirimida a dúvida apresentada.