1. A Consulente, empresa optante pelo regime do Simples Nacional e cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a de “comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação” (CNAE 47.52-1/00), ingressa com sucinta consulta questionando o correto CFOP a ser utilizado em operações interestaduais de venda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária.

2. Nesse contexto, informa que adquire mercadorias (smartphones) e que as referidas mercadorias se encontram com o imposto retido por substituição tributária.

3. Prossegue informando que, em suas operações internas de vendas na qualidade de contribuinte substituído, consigna em suas Notas Fiscais o CFOP 5405.

4. Relata, ainda, que atua primordialmente por meio de e-commerce e marketplaces, sendo que seus clientes são, em sua grande maioria, pessoas físicas não contribuintes.

5. Feito esse relato, apresenta dúvida restrita aos casos de venda de mercadoria adquirida com imposto retido por substituição tributária quando o destinatário se encontra fora do Estado de São Paulo e é pessoa física não contribuinte.

5.1. Em especial, questiona o correto CFOP a ser consignado na Nota Fiscal que amparar a operação, isso é, se deve ser informado o CFOP 6108 ou 6404?

6. Preliminarmente, para elaboração da presente resposta, reitera-se as seguintes informações contidas no relato: (i) a mercadoria adquirida encontra-se efetivamente, por sua descrição e classificação fiscal, sujeita ao regime de substituição tributária; (ii) a mercadoria adquirida encontra-se com o ICMS retido por substituição tributária; e (iii) a posterior revenda dessa mercadoria tem como destino consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado da federação.

7. Posto isso, há que se esclarecer que a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual" (DIFAL).

8. Assim, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS-93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

9. Porém, por decisão do Supremo Tribunal Federal, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 foi declarada inconstitucional, de modo que, de acordo com a legislação vigente, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final nele localizado.

9.1. Nesse ponto, esclareça-se que a Lei Complementar 190/2022 e o Convênio ICMS 236/2021 (que revogou o Convênio ICMS 93/2015), ainda que disponham sobre operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, não preveem expressamente o recolhimento do DIFAL pelo contribuinte optante do Simples Nacional relativamente a essas operações.

10. Sendo assim, no caso de mercadoria cujo imposto tenha sido recolhido antecipadamente por substituição tributária, quando o contribuinte paulista optante do Simples Nacional realizar a remessa dessa mercadoria com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, devem ser mantidos os procedimentos utilizados, por esses contribuintes, antes da implementação do Convênio 93/2015.

11. Com efeito, nessa hipótese, conforme esclarece o Comunicado CAT-08/2016:

“1 - Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizarem operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ficam desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18-02-2016.

[...]

6 - As saídas realizadas a partir de 18-02-2016 por contribuintes optantes pelo Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada não ensejarão o ressarcimento do imposto retido a que se refere o inciso IV do artigo 269 do Regulamento do ICMS.” (grifos nossos)

12. Depreende-se do exposto que, quanto aos fatos geradores realizados a partir de 18/02/2016, não há o que se falar em ressarcimento do ICMS-ST previsto no inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000 nas saídas realizadas por optantes do Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.

13. Desse modo, considerando que o imposto incidente na saída das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária já se encontraria satisfeito, por ter sido recolhido anteriormente, informa-se que a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) deve ser realizada como substituído tributário, ou seja, sem o destaque do imposto, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição – Artigo.......do RICMS", com base no artigo 274 do RICMS/2000.

14. Nesse aspecto, cabe ressalvar que, nos termos dos §§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN nº 140/2018, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, a Consulente, optante pelo Simples Nacional, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, “como ‘sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS’, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS”.

15. Por fim, informa-se que o CFOP a ser utilizado na Nota Fiscal Eletrônica – NF-e é o 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”) e o CSOSN (Código de Situação da Operação no Simples Nacional) é o 500 “ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária (substituído) ou por antecipação”, previsto na Tabela B do Anexo I do Ajuste SINIEF 07/2005 (conforme previsto na cláusula terceira, § 5º, dessa norma).

16. Nesses termos, dá-se por dirimida a dúvida da Consulente.