1. A Consulente, que tem como atividade principal registrada no Cadastro de Contribuinte de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) o “comércio atacadista de ferragens e ferramentas” (código 46.72-9/00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE), informa que realizará venda para cliente habilitado ao Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra-Estrutura – REIDI, previsto no Decreto Federal 6.144 de 2007, que prevê a suspensão da exigência da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social-COFINS incidentes sobre a receita decorrente davenda de mercadorias arroladas nos incisos de seu artigo 2º.

2. Acrescenta que, por força da aplicação da regra de suspensão prevista no aludido Regime Especial (REIDI), à operação mercantil que realizará com seu cliente se aplicará a suspensão do PIS e da COFINS.

3. Diante disso, indaga se, na operação em questão, deverá excluir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

4. Preliminarmente, alerte-se que é de responsabilidade da Consulente e de competência da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil analisar se à operação em questão se aplicará o benefício estabelecido pelas normas do REIDI.

5. Além disso, considerando que a Consulente não informa quais mercadorias negociará na operação relatada, e que nas vendas para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente (artigo 264, I, do RICMS/2000) ou diretamente a consumidor final (hipótese em que não haverá saída subsequente), não se aplica a substituição tributária, devendo ser aplicadas as regras comuns de tributação expressas no RICMS/2000, a presente análise adotará como premissa que, na situação indagada, as operações mercantis não se sujeitarão à aplicação da sistemática da substituição tributária do ICMS.

6. Posta essa premissa, cumpre registrar que a base de cálculo do ICMS se submete às regras do artigo 37 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000). De acordo com o inciso I do referido dispositivo, a base de cálculo do imposto na saída de mercadorias é o valor da operação, no qual se incluem todos os valores cobrados do destinatário (artigo 37, § 1º, do RICMS/2000). Nessa esteira, valores que não foram efetivamente cobrados do destinatário não se incluem na base de cálculo do ICMS.

7. A Lei federal nº 11.488, de 15/06/2007, que criou o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra Estrutura – REIDI, estabelece, por seu artigo 3º, I, que a pessoa jurídica beneficiária do REIDI está autorizada a adquirir as mercadorias ali especificadas para utilização ou incorporação em obras de infraestrutura destinadas ao ativo imobilizado sob suspensão do PIS/PASEP e da COFINS, que poderão ser convertidos em alíquota zero após a utilização ou incorporação do bem ou material de construção na obra de infraestrutura (§ 2º do artigo 3º da Lei federal nº 11.488/2007).

7.1. Observe-se, no entanto, que o § 3º desse artigo 3º estabelece que a pessoa jurídica que não utilizar ou incorporar o bem ou material de construção na obra de infraestrutura fica obrigada a recolher as contribuições não pagas em decorrência da suspensão de que trata o artigo, acrescidas de juros e multa de mora.

8.Desse modo, considerando que o valor relativo ao PIS/PASEP e à Cofins, recolhido posteriormente pelo adquirente da mercadoria, na qualidade de substituto legal em relação às contribuições devidas, teve origem na venda da mercadoria realizada anteriormente, temos, por consequência, um aumento no valor da operação original, o que implica na necessidade de emissão de Nota Fiscal complementar em obediência ao artigo 182, I, do RICMS/2000 e no pagamento do imposto remanescente relativo à diferença de base de cálculo (artigo 45 do RICMS/2000).

9. Assim, concluímos que:

9.1. Tal hipótese de suspensão de PIS/COFINS, estabelecida pelo artigo 3º da Lei Federal nº 11.488/2007,nãoconfigura“desconto condicional”para fins do ICMS;

9.2. Todavia, havendo eventual recolhimento do PIS/PASEP e COFINS pelo adquirente da mercadoria, em momento posterior, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal complementar e efetuar o pagamento do imposto remanescente relativo à diferença de base de cálculo, uma vez que haverá um aumento no valor original da operação.

10. Nesse sentido, a Consulente deve solicitar ao adquirente que lhe envie declaração quando do efetivo uso da mercadoria adquirida conforme o fim proposto pela Lei federal nº 11.488/2007 ou, em sendo o caso, comunique sobre o posterior pagamento do PIS/PASEP e COFINS, logo que for efetuado seu recolhimento, para que a Consulente possa cumprir com suas obrigações acessórias e principal relativas ao ICMS, nos termos do artigo 182, inciso I e § 1º, do RICMS/2000.