1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional e tendo por atividade principal a “fundição de metais não-ferrosos e suas ligas”, conforme CNAE (24.52-1/00), informa que recebeu um comunicado desta Secretaria de Fazenda e Planejamento sobre duas pendências referentes ao recolhimento do diferencial de alíquotas, porém, como é optante pelo Simples Nacional, entende que está suspenso o recolhimento em razão da Medida Cautelar nº 5464.

2. Partindo-se do pressuposto de que os débitos mencionados pela Consulente referem-se a aquisições realizadas em outros Estados, cabe mencionar que, de acordo com o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “h”, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

2.1 Caso esse pressuposto não se verifique, deve a Consulente formular nova consulta em que apresente a matéria de fato objeto de questionamento de forma completa e exata, conforme artigo 513, inciso II, alínea “a”, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

3. No Estado de São Paulo, o artigo 2º, inciso XVI e § 6º, e o artigo 115, inciso XV-A, alínea “a” e § 8º, ambos do RICMS/2000, disciplinam a matéria.

4. Pelo exposto nos dispositivos reproduzidos acima, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da Federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

5. Desse modo, a Consulente está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquotas objeto de questionamento, devendo ser recolhido o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual pela base de cálculo, mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, conforme item precedente.

6. Quanto à ADI 5464, há que se esclarecer: há outro fato gerador de ICMS, instituído pela Emenda Constitucional 87/2015, que, alterando os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, previu que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

7. Nesse contexto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS-93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada (DIFAL). A cláusula nona desse Convênio ICMS-93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

8. Porém, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS-93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o que não se confunde com o recolhimento tratado nos itens 4 e 5 da presente resposta.

9. Assim, o DIFAL instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 não se confunde com o diferencial de alíquotas previsto na Lei Complementar nº 123/2006, indicado no item 2 da presente resposta, de maneira que a Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469 não produz qualquer efeito no que diz respeito ao diferencial de alíquotas da LC 123/2006.

10. Com essas considerações, damos por respondida a dúvida da Consulente.