1. A Consulente, que tem como atividade principal o comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria (CNAE 46.46-0/01), e entre suas atividades secundárias a de comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (CNAE 47.72-5/00), relata que concentra a compra das mercadorias, para posterior revenda no atacado, através de sua unidade localizada no Estado de Minas Gerais de onde as transfere para sua unidade localizada no Estado de São Paulo.

2. Declara que a empresa é atacadista, e que não pratica qualquer tipo de operação de importação ou industrialização.

3. Indica que as mercadorias que comercializa são as abaixo listadas, conforme os códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e Código Especificador da Substituição Tributária (CEST).

4. Alega que as operações com as mercadorias que comercializa estão sujeitas ao regime da Substituição Tributária e que o recolhimento do imposto ocorre no momento da entrada da mercadoria no Estado de São Paulo, em conformidade com o artigo 426-A do RICMS/2000.

5. Aduz que o Protocolo ICMS 37/2022, entre os Estados de São Paulo e Minas Gerais, alterou o Protocolo ICMS 36/2009, transferindo desde 01/09/2022 o recolhimento do ICMS-ST do remetente localizado em outro Estado para o momento da entrada da mercadoria no Estado destinatário.

6. A fim de suportar seu argumento, de que nas operações com as mercadorias que comercializa o recolhimento do imposto retido ocorre no momento da entrada da mercadoria no Estado de São Paulo, em conformidade com o artigo 426-A do RICMS/2000, afirma que o item 1 do parágrafo único do artigo 313-E do RICMS/2000 determina a aplicação da norma do artigo 426-A às suas operações. Também afirma que a Portaria CAT 16/2008 expressamente impõe regras para o cumprimento do artigo 426-A do RICMS/2000, e que o Tribunal de Impostos e Taxas já se manifestou nesse mesmo sentido.

7. Argumenta que o cálculo do ICMS-ST nas operações em análise deve ser feito com base nos IVA-ST originários das mercadorias, sem o uso do IVA-ST de estabelecimentos de empresas interdependentes, visto que o remetente e destinatário das mercadorias são unidades de uma mesma pessoa jurídica.

8. Além disso, apresenta as respostas às Consultas Tributárias 864/2009 e 190/2010, e alega que segundos essas respostas nas transferências entre filiais atacadistas o recolhimento do ICMS-ST se dá nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

9. Defende também a não utilização no IVA-ST ajustado no cálculo do ICMS-ST em suas operações, em razão da previsão constante do artigo 34 do RICMS/2000 e das Decisões Normativas CAT 1/2008 e 8/2015.

10. Por fim, questiona:

10.1. Se, nas transferências interestaduais, oriundas do Estado de Minas Gerais, de mercadorias para revenda, o ICMS-ST deve ser pago pelo estabelecimento destinatário, de maneira antecipada, na entrada das mercadorias no Estado de São Paulo, na forma do artigo 426-A do RICMS/2000 e do Protocolo ICMS 36/2009, com nova redação pelo Protocolo ICMS 37/2022.

10.2. Se, para o período posterior à vigência do Protocolo ICMS 36/2009, o valor do ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo remetente localizado em Minas Gerais pode ser alocado para a filial paulista, que recebeu as mercadorias em transferência, mediante a retificação das DARE’s.

10.3. Se o ICMS-ST deve ser calculado pelo valor constante da nota fiscal de transferência, sobre o qual será aplicado a MVA do produto.

10.4. Se a MVA aplicável será a de interdependente, dado que a operação é feita entre filiais da mesma pessoa jurídica.

10.5. Se, em razão da alíquota aplicada nas transferências ser de 12%, não haverá a utilização da MVA ajustada.

10.6. Se o pagamento do ICMS-ST, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000, dever ser feito por meio de DARE ou GNRE individual, para cada nota fiscal, a ser liquidada na data de entrada da mercadoria no estabelecimento paulista destinatário.

11. A Consulente informou que realiza operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, com origem no Estado de Minas Gerais e destino no Estado de São Paulo.

12. Tendo em vista que as referidas mercadorias, conforme apresentado pela Consulente, são aquelas representadas por seus códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e do Código Especificador da Substituição Tributária (CEST) constantes do relato, a presente resposta partirá do pressuposto de que estão listadas no Anexo XI da Portaria CAT 68/2019, relativas a “Produtos de Perfumaria e de Higiene Pessoal”. E, por esta razão, estão sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária com retenção antecipada do imposto no Estado de São Paulo.

13. Nesse sentido, a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes das mercadorias constantes do Anexo XI da Portaria CAT 68/2019, quando destinadas a estabelecimento localizado em território paulista, são aquelas atribuídas pelo artigo 313-E do RICMS/2000.

14. Por sua vez, o Protocolo ICMS 36/2009, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador, entre os Estados de São Paulo e de Minas Gerais, estabelece, regra geral, que nas operações interestaduais com as mercadorias listadas em seu Anexo Único, entre as quais se encontram as mercadorias objeto dessa consulta, e destinadas a ambos os Estados, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS-ST.

15. A Consulente argumenta que, no presente caso, a responsabilidade pela retenção do imposto seria do estabelecimento localizado em território paulista que receber a mercadoria, em conformidade com o inciso II do artigo 313-E do RICMS/2000 e conforme previsto no artigo 426-A do RICMS/2000. Isso ocorreria em razão de o Protocolo ICMS 37/2022 ter alterado o inciso I da cláusula segunda do Protocolo ICMS 36/2009, excluindo a condição de o estabelecimento remetente ser industrial, o que teria transferido nas operações em análise, desde 01/09/2022, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST do remetente localizado em outro Estado para o destinatário no momento da entrada da mercadoria neste Estado.

16. Saliente-se que a alteração no inciso I da cláusula segunda do Protocolo ICMS 36/2009, por força do Protocolo ICMS 37/2022, estabeleceu que a partir de 01/09/2022 o disposto no Protocolo ICMS 36/2009 não se aplica às transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista.

17. Note-se, todavia, conforme a ressalva contida na parte final do referido inciso I da cláusula segunda, que mesmo após a data de 01/09/2022 o Protocolo ICMS 36/2009 se aplica normalmente às operações de transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente quando o destinatário for estabelecimento varejista.

18. Nesse sentido, observe-se que a Consulente indicou em sua consulta a Inscrição Estadual e o CNPJ do estabelecimento destinatário da mercadoria. Em verificação ao Cadastro de Contribuintes de ICMS no Estado de São Paulo - Cadesp, constatou-se que entre os CNAEs secundários deste estabelecimento estão os de comércio varejista de artigos de papelaria (47.61-0/03) e de comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (47.72-5/00). Logo, o estabelecimento da Consulente, destinatário das mercadorias, é também classificado como estabelecimento varejista, independentemente de também ter a indicação de atividade econômica de estabelecimento atacadista.

19. Assim, em razão de o destinatário ter indicado entre suas atividades econômicas a de comércio varejista, incide a ressalva prevista no inciso I da cláusula segunda do Protocolo ICMS 36/2009, aplicando-se, pois, o disposto no referido Protocolo às operações de transferência realizadas pela Consulente com o destinatário paulista.

20. Logo, respondendo ao primeiro questionamento, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes nas operações interestaduais com mercadorias listadas no Anexo Único do Protocolo ICMS 36/2009 e destinadas a contribuinte atacadista e varejista localizado no Estado de São Paulo é do estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária. Não incidindo, portanto, a hipótese prevista no inciso II do artigo 313-E do RICMS/2000 e no artigo 426-A do RICMS/2000.

21. Em razão da resposta anterior, restam prejudicados os demais questionamentos.