1. A Consulente, que tem como atividade principal o “comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios” (código 46.45-1/01 da CNAE), relata que comercializa seus produtos com a Administração Pública Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações, e entrega diretamente a outros órgãos distintos do órgão adquirente, nos moldes previstos no artigo 129-A do RICMS/2000 e Ajuste SINIEF 8/2016.

2. Expõe que pretende emitir Nota Fiscal de Faturamento ao órgão adquirente da Administração Pública direta ou indireta, consignando o CFOP 6.102 e a natureza da operação “venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”, informando nos campos de dados adicionais o efetivo local de entrega, preenchendo o nome, CNPJ e endereço do destinatário da mercadoria.

3. Menciona que, a cada remessa das mercadorias, pretende emitir Nota Fiscal contendo as informações previstas no artigo 129-A, item 2 do RICMS/2000 e Ajuste SINIEF 8/2016, tendo como destinatário aquele determinado pelo adquirente, consignando o CFOP 6.949 e a natureza da operação “remessa por conta e ordem de terceiros” contendo as demais informações previstas na legislação.

4. Diante do exposto, faz os seguintes questionamentos:

4.1. Considerando estar correto o procedimento informado, qual operação deve ter o ICMS próprio destacado, a operação de venda ou a de remessa.

4.2. Nas operações interestaduais, qual operação (de venda ou de remessa) deverá ter a incidência do diferencial de alíquota (DIFAL).

4.3. Qual o prazo para emissão dos documentos fiscais em questão, se devem ser emitidos simultaneamente.

5. Inicialmente, com base no que se pode extrair do relato da Consulente, esta resposta à consulta adotará as premissas de que os produtos mencionados pela Consulente não estão sujeitos ao regime de substituição tributária. Caso a premissa não se confirme, a Consulente poderá retornar com nova consulta, trazendo todos os detalhes do caso concreto a ser tratado.

6. Cumpre salientar também que a operação de venda à ordem, disciplinada no artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, exige a participação de três pessoas jurídicas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário final – e a realização de duas operações mercantis de venda (transmissão de propriedade da mercadoria), sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS.

7. Assim, nas operações disciplinadas pelo artigo 129-A do RICMS/2000, não se aplica a disciplina da venda a ordem para efeitos de indicação dos respectivos CFOPs.

8. Isso posto, registre-se que o Ajuste SINIEF 13/2013 foi incorporado à legislação paulista por meio do artigo 129-A do RICMS/2000, o qual estabelece procedimentos relacionados à entrega de bens e mercadorias a terceiros, adquiridos por órgãos ou entidades da Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações públicas.

9. Todavia, com o advento da Emenda Constitucional 87/2015, o referido Ajuste teve sua redação alterada por meio do Ajuste SINIEF 8/2016, especificamente em relação à cobrança do ICMS, o qual deixou de ser incluído na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) relativa ao faturamento, passando a ser destacado na NF-e de remessa das mercadorias.

10. Verifica-se, assim, que a redação atual do artigo 129-A do RICMS/2000 está, de fato, em desacordo com a redação atual do Ajuste SINIEF 13/2013 e, em consequência, com as novas regras de tributação instituídas pela Emenda Constitucional 87/2015.

11. Nas operações descritas pela Consulente, em que que comercializa seus produtos com a Administração Pública Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações, e entrega diretamente a outros órgãos distintos do órgão adquirente, deverão ser aplicadas as regras previstas na atual redação no Ajuste SINIEF 13/2013, as quais estão de acordo com as novas regras de tributação instituídas pela Emenda Constitucional 87/2015.

12. Portanto, a Consulente (fornecedora) deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e de faturamento ao órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou Indireta adquirente não contribuinte, utilizando CFOP 5.102/6.108, sem destaque do ICMS, com natureza da operação “venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte” e, a cada remessa das mercadorias, deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e utilizando CFOP 5.949/6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), com destaque do ICMS, com natureza da operação “remessa por conta e ordem de terceiros”.

12.1. Destaque-se que as Notas Fiscais Eletrônicas deverão ser emitidas nos momentos indicados na legislação, no faturamento e antes da remessa (saída) das mercadorias, não existindo um prazo específico entre a emissão dessas Notas Fiscais.

13. É necessário esclarecer ainda que, com o advento da Lei Complementar 190/2021, foi incluída na Lei Complementar 87/1996 previsão expressa regulando operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS em que o destino final da mercadoria seja local situado em Unidade Federada diversa daquela de domicílio do adquirente. De acordo com o §7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, nas aquisições realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela do ICMS que cabe à Unidade Federada destinatária é devida ao Estado onde ocorrer a entrega física do bem. Dessa forma, o DIFAL deverá ser determinado com base nas informações da Nota Fiscal de remessa (CFOP 5.949/6.949).