1. A Consulente, que tem como atividade principal a fabricação de tintas, vernizes, esmaltes e lacas (CNAE 20.71-1/00) e, entre suas atividades secundárias, o comércio atacadista de resinas e elastômeros (CNAE 46.84-2/01), relata que fabrica, comercializa e exporta tintas em pó, e importa matérias primas para tintas e resinas termofixas.

2. Informa que entre as mercadorias que importa encontra-se o Neopentil Glicol e o Dióxido de Titânio, classificadas, respectivamente, nos códigos 2905.39.90 e 3206.11.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), as quais são utilizadas na fabricação de tintas e resinas, além de constarem no anexo único da Resolução GECEX 326/2022.

3. Afirma que atualmente realiza importação direta das referidas mercadorias, mas que pretende as adquirir por meio de importação por encomenda, operação regulada pela Instrução Normativa RFB 1.861/2018.

4. Expõe que a importação será feita por intermédio de empresa importadora situada no Estado de Santa Catarina, no qual ocorrerá a entrada física das mercadorias importadas em território nacional, e que essa empresa usufrui de benefício fiscal, outorgado pelo Estado de Santa Catarina.

5. Aduz que o referido benefício fiscal implica em diferimento do ICMS na importação de mercadorias e em crédito presumido desse imposto, tendo os atos concessivos seguido os trâmites legais previstos para sua concessão e reinstituição nos termos do Convênio ICMS 190/2017.

6. Diante do exposto, questiona:

6.1. Se, na importação por encomenda, ocorrendo o desembaraço aduaneiro e a entrada física no Estado em que está situado o importador, diverso do Estado de São Paulo, o ICMS devido pela operação de importação deve ser recolhido ao Estado no qual se situa o importador.

6.2. Se, após a importação, na saída das mercadorias importadas com destino à encomendante, a título de venda, o ICMS devido pela operação interestadual deve ser recolhido ao Estado em que está situado o importador, diverso do Estado de São Paulo.

6.3. Se, admitido o cumprimento integral das exigências do Convênio ICMS 190/2017, a fruição de tratamento tributário diferenciado pela empresa catarinense importadora não impede o crédito integral do ICMS destacado na nota fiscal de revenda interestadual das mercadorias importadas, respeitada a alíquota interestadual aplicável.

7. Preliminarmente, saliente-se que a classificação das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), bem como a classificação de determinada mercadoria no anexo único da Resolução GECEX 326/2022, é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB). Logo, a resposta aqui formulada tem como pressuposto que a classificação apresentada pela Consulente está correta. E no caso de dúvida sobre a classificação fiscal de mercadorias, sugere-se que a Consulente entre em contato com esse órgão federal para confirmação da classificação fiscal.

8. Frise-se, também, que a presente consulta não tem o condão de ratificar a natureza jurídica da operação realizada, razão pela qual será respondida em tese, sendo adotada a premissa de que, de fato, trata-se de uma importação por encomenda, mas sujeita à posterior análise própria da atividade fiscalizatória.

9. Realizado este breve comentário inicial, cumpre esclarecer, inicialmente, para melhor deslinde da questão apresentada, conforme já foi informado na Resposta à Consulta Tributária Eletrônica nº 26.295/2022, que “importação por encomenda” em seu sentido técnico, conforme definido em regulamentação da Receita Federal do Brasil, ocorre quando uma empresa adquire, com seus próprios recursos, mercadorias no exterior, realizando em seu nome o despacho de importação, a fim de revendê-las a uma empresa encomendante. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador e a relação entre eles é de compra e venda normal, posterior à operação de importação.

9.1. Foi com base na definição acima, bem como na decisão Supremo Tribunal Federal – STF ao julgar o ARE 665.134/MG (tema 520 da Repercussão Geral), que esta Consultoria Tributária na Resposta à Consulta Tributária Eletrônica nº 26.295/2022, concluiu que “na operação de importação das mercadorias, em que o desembaraço aduaneiro e a entrada física ocorrem no Estado de Santa Catarina, tendo em vista que o negócio internacional que acarreta na entrada da mercadoria no país, com o pagamento do preço e a assunção dos direitos e obrigações sobre a mercadoria importada, se perfazendo, aparentemente, com a exclusiva participação da empresa trading, o sujeito ativo é o Estado de Santa Catarina”. E, por conseguinte, o sujeito passivo do ICMS devido na operação de importação seria, naquele caso, a empresa importadora.

10. Ressalte-se que na importação por encomenda (que diverge da importação por conta de terceiros, não abrangida por esta resposta), ocorrem duas operações: a importação realizada pelo "importador por encomenda" (real importador) e a venda da mercadoria nacionalizada para o encomendante predeterminado. Neste caso, o objeto principal da relação jurídica existente é a transação comercial de compra e venda de mercadoria nacionalizada, mediante contrato previamente firmado entre o importador por encomenda e o encomendante predeterminado.

11. Quanto ao primeiro questionamento, na situação aqui analisada, na operação de importação das mercadorias, em que o desembaraço aduaneiro e a entrada física ocorrem no Estado de Santa Catarina, tendo em vista que o negócio internacional que acarreta na entrada da mercadoria no país, com o pagamento do preço e a assunção dos direitos e obrigações sobre a mercadoria importada, se perfazendo, aparentemente, com a exclusiva participação da empresa trading, o sujeito ativo é o Estado de Santa Catarina.

12. Quanto ao segundo questionamento, em relação à operação de saída das mercadorias promovida pela empresa trading com destino ao estabelecimento da Consulente, que ocorre depois da importação, esta possui natureza interestadual, em que o imposto a ser recolhido é devido ao Estado do remetente (Santa Catarina), e, dessa forma, sobre essa operação aplica-se a legislação tributária vigente nessa unidade federativa.

13. Quanto ao terceiro questionamento, em relação ao crédito decorrente do imposto relativo à operação de venda da empresa importadora ao encomendante,deve-se pontuar que, conforme já foi esclarecido, com fundamento no princípio da não-cumulatividade do imposto (artigo 36 da Lei nº 6.374/89) e sem prejuízo das demais normas pertinentes ao lançamento, vedação e estorno do crédito do ICMS previstas no RICMS/2000 (artigo 59 e seguintes), como regra geral, é legítimo o direito do contribuinte lançar em sua escrita fiscal, a título de crédito, o valor do ICMS "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", e utilizada na sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de suas operações ou prestações regulares e tributadas pelo ICMS ou, não o sendo, em que haja expressa autorização na legislação paulista para o crédito fiscal ser mantido.

13.1. Assim, caso a Consulente e o seu fornecedor observem as condições legais estabelecidas para a regularidade do crédito decorrente da operação que praticam, é possível o seu aproveitamento.

14.Faz-se importante frisar, porém, que os requisitos para a remissão e reinstituição do mencionado benefício fiscal concedido pelo Estado de Santa Catarina em favor da empresa importadora, nos termos do Convênio ICMS nº 190/2017, não foram objeto de análise nesta resposta, sendo, assim, responsabilidade da Consulente a verificação dos mencionados requisitos para a aplicação do entendimento manifestado no item 13 retro.

15. Mencione-se, por fim, tendo em vista que a presente resposta se baseia, dentre outros aspectos, no entendimento manifestado pelo STF no ARE 665.134/MG, segundo o qual a definição do destinatário jurídico do bem na importação (sujeito passivo) sempre dependerá da análise do negócio jurídico praticado entre as partes e das circunstâncias fáticas do caso concreto, que o tratamento aqui apontado pode ser afastado no caso de os aspectos formais dos negócios praticados serem incondizentes com seu conteúdo, em especial nos casos em que haja a constatação de elementos que demonstrem que o negócio jurídico foi estruturado com o objetivo de afastar a sujeição ativa do ICMS deste Estado.

16. Com esses esclarecimentos consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.