1. A Consulente, que tem como atividade principal a de “perfurações e sondagens” (código 43.12-6/00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE) e, como atividades secundárias, entre outras, a de “obras de terraplanagem” (código 43.11-8/01da CNAE), a de “serviços de pintura de edifício em geral” (código 43.30-4/04 da CNAE) e a de “serviços de engenharia” (código 71.12-0/00 da CNAE), relata que é prestadora do serviço “execução por administração, empreitada de obras de construção civil”, item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.

2. Informa que adquire mercadoria para utilizar na prestação de serviços, que possui filiais em outro Estado e alega que, por essa razão, possui inscrição estadual. Assim, questiona se pode ser considerada não contribuinte.

3. Inicialmente, cumpre assinalar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. A atividade de construção civil, nos termos do subitem 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e do artigo 1º do Anexo XI, do RICMS/2000, sujeita-se à incidência do ISS, de competência municipal. No entanto, ressalvadas as disposições em contrário, essas empresas estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária, conforme preceituado no artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000, e podem se revestir da condição de contribuintes do ICMS, caso pratiquem operações sujeitas às regras desse imposto estadual.

4. Isso posto, registre-se que o item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 determina a competência estadual de tributação por ICMS sobre o fornecimento de mercadorias produzidas fora do local da obra pelo prestador de serviço de construção civil que executar por administração, empreitada ou subempreitada, obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e outras semelhantes.

5. Nesse sentido, frise-se que é entendimento desse órgão consultivo que, para o fornecimento de mercadoria estar abrangido pela prestação do serviço de engenharia e construção civil e, por consequência, afastada a incidência do ICMS, é imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

5.1. que o fornecimento de mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;

5.2. que a execução do contrato de empreitada ou subempreitada, esteja sob a supervisão de profissional habilitado como engenheiro civil pelo mesmo órgão a que compete o registro da obra (CREA);

5.3. que a obra se caracterize como de engenharia civil (sujeitando-se aos respectivos registros, alvarás e autorizações), nos termos do § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000;

5.4. que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e

5.5. que essas mercadorias passem a fazer parte integrante do imóvel construído.

6. Frise-se que, tanto o fornecimento quanto as movimentações de materiais entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra, desde que adquiridos de terceiro pelo empreiteiro para aplicação em obra, não estão sujeitos à incidência do ICMS, conforme os incisos II e III do artigo 2º, do Anexo XI do RICMS/2000.

7. Em conclusão, embora as empresas de construção civil estejam sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS se realizarem apenas atividades não sujeitas ao imposto. Entretanto, se a construtora realizar outra atividade, ainda que secundária, sujeita ao ICMS, incluindo o fornecimento a terceiro de mercadorias por ela produzidas fora do canteiro de obras, será contribuinte.

8. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimida a dúvida da Consulente.