1. A Consulente, que segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de “comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados”, bem como a atividade secundária de “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” (CNAE: 56.11-2/03), além de outras atividades, informa que revende “marmitex” fornecidos por terceiros, os quais não são consumidos em seu estabelecimento.

2. Indaga se, relativamente às saídas de tais “marmitex”, deve aplicar a alíquota de 18% ou se deve aplicar a alíquota de 12%, conforme artigo 54, inciso XII, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

3. Nos termos do artigo 54, inciso XII, do RICMS/2000, aplica-se a alíquota de 12% no fornecimento de alimentação, bem como nas saídas de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas.

4. Caracteriza-se como fornecimento de alimentação a venda a varejo de produtos alimentícios que sejam preparados e consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, conforme entendimento já consolidado por este órgão consultivo, a exemplo do exposto nas Respostas à Consulta 27300/2023, 26968/2022, publicadas no portal oficial da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo - https://www.portal.fazenda.sp.gov.br, módulos "legislação"/"tributária"/"pesquisa).

4.1. É oportuno observar que o § 5º do artigo 54 do RICMS/2000, acrescentado pelo Decreto 65.253/2020, com efeitos a partir de 15/01/2021, estabeleceu que a aplicação da alíquota de 12% no fornecimento de alimentação independe do local onde ocorrerá o seu consumo (incluindo os casos de vendas por delivery ou para retirada pelo próprio cliente, portanto).

5. Por sua vez, alimentos adquiridos para revenda não correspondem ao “fornecimento de alimentação”, e sim à “saída de mercadorias”. Assim, a revenda de “marmitex” promovida pela Consulente configura saída de mercadoria, aplicando-se a tal operação a alíquota de 18%.