1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a de “fabricação de outros produtos de minerais não-metálicos não especificados anteriormente” (CNAE 23.99-1/99), apresenta dúvida sobre como proceder no recebimento de devolução de mercadorias comercializadas originalmente para estabelecimento objeto de posterior reestruturação por drop down.

2. Informa que recebeu uma devolução de mercadoria para a qual consta na Nota Fiscal um CNPJ distinto da empresa adquirente. Sobre o ocorrido, foi informada por seu cliente que a empresa para a qual foi realizada a venda original teve seus ativos transferidos para uma nova empresa (CNPJ diverso), de modo que houve a sucessão integral, sem interrupção das atividades ou mudança de endereço, contudo, sob nova titularidade ("reestruturação por drop down”).

3. Diante disso, questiona se é possível essa operação e qual a fundamentação legal.

4. De início, é importante registrar que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias.

5. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento. Nesse ponto, registra-se que não há incidência do ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência integral do estabelecimento (Artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996), ou seja, aquela no qual o estabelecimento sucedido permanecerá desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc.

6. Dessa feita, desde que no caso em análise, denominado no relato de “reestruturação por drop down”, o estabelecimento (adquirente original da mercadoria) tenha sido transferido em sua totalidade para uma nova empresa, que permanecerá exercendo a totalidade das atividades no mesmo local, com todos os elementos que as integram, fica configurada uma alteração de titularidade.

7. Nesse sentido, o novo titular assume, de fato e de direito, todas as atividades, bens, obrigações e direito do estabelecimento transferido. Desse modo, e tendo em vista a continuidade dos negócios, as transações efetuadas anteriormente à reestruturação da sociedade, que ainda não foram concluídas ou que terão efeitos após a criação da nova empresa (ex: importação, devolução de mercadorias, etc.), serão assumidas pelo novo titular e, portanto, deverão ser os dados dessa empresa (estabelecimento sucessor) que deverão constar na Nota Fiscal de devolução e não os dados da empresa adquirente (estabelecimento sucedido).

8. Desse modo, considerando a transferência de titularidade do estabelecimento, note-se que a legislação estadual do imposto determina que a Nota Fiscal emitida na saída de mercadorias, fato gerador do imposto, contenha os dados do emitente e do destinatário dessas mercadorias (artigo 127 do RICMS/2000). Assim, o estabelecimento sucessor não poderá devolver as mercadorias remetidas originalmente pela Consulente ao estabelecimento sucedido, em nome desse, tendo em vista que, formalmente, são estabelecimentos distintos (outro número de CNPJ). Portanto, como exposto acima, o remetente da mercadoria em devolução é o estabelecimento sucessor, de forma que deverá emitir o documento fiscal relativo à devolução com os seus próprios dados.

9. Com isso, consideram-se respondidas as questões apresentadas pela Consulente.