1. A Consulente, que exerce como atividade principal o “comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano” (CNAE: 46.44-3/01), conforme consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), informa que adquire mercadorias que serão posteriormente destinadas preponderantemente a hospitais, clínicas, entidades públicas e particulares.

2. Relata que adquire diretamente do fabricante os seguintes medicamentos: (i) Vonau, cujo princípio ativo é o cloridrato de ondansetrona; e (ii) Triazol, cujo princípio ativo é o fluconazol, afirmando que ambos constam, respectivamente, nos itens 113 (cloridrato de ondansetrona di-hidratado) e 138 (fluconazol) do §4º do artigo 154 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

3. Afirma que na remessa de tais medicamentos para a Consulente, o fornecedor/fabricante emite Notas Fiscais com destaque de ICMS, ainda que tais medicamentos constem no Convênio ICMS 162/1994, por considerar que, embora sejam efetivos para tratamento de pacientes em processo de quimioterapia ou radioterapia, também são utilizados por outros pacientes, conforme indicação do produto em seu registro original, entendendo o remetente que somente se aplica a isenção prevista no referido Convênio ICMS 162/1994 aos produtos que apresentem indicação direta para o tratamento oncológico ou nas vendas destinadas para o tratamento do câncer.

4. Cita o artigo 111 do Código Tributário Nacional, o Convênio ICMS 132/2021, o Decreto 65.871/2021, o Decreto 67.270/2022, bem como as Respostas às Consultas Tributárias 17489/2019 e 22735/2021, e apresenta seu entendimento no sentido de que os medicamentos de princípio ativo “cloridrato de ondansetrona” e de princípio ativo “fluconazol” fazem jus à isenção prevista no Convênio ICMS 162/1994 (artigo 154 do Anexo I do RICMS/2000), pois embora não conste em seu cadastro original indicação direta para tratamento oncológico, o próprio fabricante menciona que a sua aplicabilidade demonstra efetividade no uso para tratamento em pacientes de quimio ou radioterapia, atendendo assim ao requisito determinado pelo Convênio ICMS 162/1994.

5. Consequentemente, entende a Consulente que as operações com esses medicamentos devem ser isentas e que, portanto, o fornecedor/fabricante deve emitir as Notas Fiscais sem destaque de imposto, não conferindo à Consulente direito a crédito nas operações de aquisição de tais medicamentos, além de não gerar débito de ICMS nas suas posteriores operações de saída.

6. Também ressalta que, ainda que o Fisco entenda que a isenção de que trata o Convênio ICMS 162/1994 restringe-se às operações de venda para destinação ao tratamento do câncer, e que não abrange as aquisições promovidas pela Consulente por ser parte da cadeia de distribuição e não ter aplicação imediata, indaga se está correto o posicionamento de seu fornecedor no sentido de tributar a mercadoria por não poder identificar a destinação final (eventual consumo ou não) dos medicamentos.

7. Por fim, indaga se, em caso de resposta afirmativa ao questionamento anterior, a Consulente faz jus ao crédito do ICMS incidente nas operações de aquisição das mercadorias e se pode promover sua venda com a referida isenção, sem o estorno do crédito da operação anterior, nos termos da Cláusula Primeira, § 2º, do Convênio ICMS 162/1994 c/c o artigo 154, § 1º, do Anexo I do RICMS/2000, considerando que a Consulente comercializa tais mercadorias principalmente para hospitais e que os medicamentos são destinados a posterior serviço de atendimento aos pacientes.

8. Inicialmente, observa-se que o artigo 154 do Anexo I do RICMS/2000 estabelece a isenção do imposto para “operações com medicamentos utilizados no tratamento de câncer, relacionados em seu § 4º”, cabendo ressaltar que os itens 113 e 138 do referido § 4º tratam, respectivamente, de “cloridrato de ondansetrona di-hidratado” e “fluconazol”.

9. Isso posto, quanto ao Vonau, considerando que o § 4º do artigo 154 do Anexo I do RICMS/2000 lista especificamente o “cloridrato de ondansetrona di-hidratado” e que a Consulente afirma que o princípio ativo do Vonau é chamado apenas de “cloridrato de ondansetrona”, assumimos a premissa de que se tratam de substâncias com composições químicas diferentes, e, dessa forma, de medicamentos com princípios ativos diferentes. Diante disso, entendemos que não se aplica a isenção prevista no artigo 154 do Anexo I do RICMS/2000 às operações com Vonau.

9.1. Caso essa premissa não se confirme, a Consulente poderá retornar com nova consulta, ocasião em que deverá apresentar de forma completa e exata a situação de fato objeto de dúvida, com a informação de todos os elementos relevantes para a integral compreensão do caso concreto.

10. Quanto ao medicamento Triazol, considerando que o seu princípio ativo é o Fluconazol, o qual está elencado no item 138 do § 4º do artigo 154 do Anexo I do RICMS/2000, é aplicável tal isenção às operações com o referido medicamento, não sendo exigível o estorno do crédito do imposto relativo a tal medicamento, nos termos do § 1º do referido artigo 154.

11.Com essas considerações, damos por respondidos os questionamentos da Consulente.