1. A Consulente, que exerce a atividade principal de restaurantes e similares (CNAE 56.11-2/01), e as atividades secundárias de serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas (CNAE 82.30-0/01), casas de festas e eventos (CNAE 82.30-0/02), fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas (CNAE 56.20-1/01), serviços de alimentação para eventos e recepções – bufe (CNAE 56.20-1/02), e fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar (CNAE 56.20-1/04), apresenta consulta sobre a possibilidade de incluir a receita decorrente da venda de vinhos, servidos concomitantemente com as refeições a seus clientes, na receita bruta total para fins de aplicação da alíquota de 3,2% de ICMS, nos termos do regime especial de tributação estabelecido pelo Decreto nº 51.597/2007.

2. Informa que fornece, em seu estabelecimento, refeições acompanhadas de bebidas alcóolicas e não alcoólicas a seus clientes, em especial vinhos de uvas frescas, incluindo os vinhos enriquecidos com álcool, classificados na posição 2204 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

3. Relata que, a partir de 1º/02/2020, o artigo 2° da Portaria CAT nº 68/2019 determinou o fim do regime de substituição tributária aplicável aos produtos classificados na posição 2204 da NCM, sujeitando as operações com tais produtos ao regime normal de tributação do ICMS.

4. Após citar Respostas a Consultas Tributárias elaboradas por este órgão consultivo, no sentido de ser possível incluir a receita decorrente da venda de vinhos, servidos concomitantemente com as refeições, na receita bruta total para fins de aplicação do regime especial de tributação estabelecido pelo Decreto nº 51.597/2007, indaga se tal procedimento está correto.

5. Vale ressaltar, preliminarmente, tendo em vista que a Consulente consta como optante pelo Simples Nacional na esfera federal e como sujeita ao Regime Periódico de Apuração (RPA) na esfera estadual, conforme consulta no Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp) realizada em 18/05/2023, que o artigo 607 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) estabelece que “Para os efeitos da legislação tributária estadual, consideram-se Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional” aquelas que atendem aos requisitos da legislação federal e estadual, inclusive quanto ao limite previsto no artigo 13-A da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”

6. Nesse sentido, as empresas de pequeno porte que aufiram, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00, ainda que optantes pelo Simples Nacional, não serão consideradas, para fins da legislação paulista, empresas optantes pelo Simples Nacional.

7. Como consequência, desde que preenchidos os requisitos expostos pelo Decreto nº 51.597/2007, pode a Consulente optar pelo regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação nele estabelecido, no caso de ter auferido, em 2021, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00, quando estiver impedida de recolher o ICMS no Simples Nacional.

8. Isso posto, deve-se esclarecer que, em princípio, as disposições do Decreto nº 51.597/2007 são direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, mas excluindo-se as alcoólicas, em atenção ao princípio constitucional da seletividade.

9. No entanto, alterando seu posicionamento anterior, este órgão consultivo passou a entender que os vinhos, quando servidos em conjunto com o fornecimento de alimentação, para efeito de tributação e como forma de viabilizar a aplicação da sistemática do regime especial em tela, podem ser incluídos na receita auferida por esse fornecimento, tendo em vista a exclusão desse tipo de bebida do regime da substituição tributária (artigo 2º da Portaria CAT nº 68/2019, efeitos a partir de 01/02/2020), desde que, por óbvio, sejam observadas as demais condições estabelecidas pelo referido decreto e pela Portaria CAT nº 31/2001. Tal entendimento se coaduna com aquele exarado na Decisão Normativa CAT nº 05/2001 e foi manifestado nas modificações de respostas nº 21443M1/2022 e 21391M1/2022, citadas pela Consulente.

10. Dessa forma, em resposta à indagação apresentada, é importante informar que a receita decorrente de vinhos comercializados pela Consulente como acompanhamento das refeições servidas aos seus clientes deve compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial previsto no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT nº 31/2001.

10.1. Frise-se, porém, que caso os vinhos sejam servidos de forma isolada, sem o acompanhamento de refeições, ainda que para consumo no local, ou, ainda, sejam vendidos para serem consumidos fora do estabelecimento da Consulente, devem ser tributados à alíquota de 25%, prevista no artigo 55, inciso II, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

11. Por derradeiro, é importante destacar que o critério para enquadramento no regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007 é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT nº 31/2001. Assim, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, esse regime especial de tributação somente é aplicável se o fornecimento de alimentação representar a atividade preponderante, ou seja, se o faturamento obtido com esse fornecimento corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).