1. A Consulente, que tem por atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) a de “transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional” (CNAE 49.29-9/02), ingressa com sucinta consulta questionando, em suma, a tributação por ICMS na venda de veículo adquirido para prestação do serviço de transporte e vendido antes do prazo de 12 meses de sua aquisição.

2. Nesse contexto, a Consulente, de pronto, informa que não tem como objeto social a comercialização de veículos usados. Relata, ainda, que comprou ônibus para ser utilizado em sua prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, porém em um prazo inferior a 12 meses, por conveniência própria, irá alienar esse bem para um outro consumidor final. Diante disso, apresenta os seguintes questionamentos:

2.1. Com fundamento na Resolução CFC 1177/2009 e na Resposta à Consulta n° 22702/2020, questiona se a referida alienação se trata de venda de ativo imobilizado, uma vez que, quando adquirido, a Consulente tinha a intenção de utilizá-lo por mais de um período?

2.2. Neste caso, a Consulente questiona se, sendo venda de bem do ativo imobilizado, poderia usufruir da não incidência do ICMS prevista no artigo 7° do RICMS/2000 e se o CFOP a ser consignado em Nota Fiscal seria o 5551?

2.3. Com base na Resposta à Consulta n° 22702/2020, questiona qual a documentação que a Consulente deverá apresentar à fiscalização para comprovar que o bem adquirido, de fato e de direito, destinava-se a ativo imobilizado da Consulente (uso por mais de um período)?

3. De início, cabe analisar o conceito de ativo imobilizado contido no Pronunciamento Técnico CPC 27 – Ativo Imobilizado – emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis em 26/06/2009, pelo qual o “ativo imobilizado é o item tangível que: (a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e (b) se espera utilizar por mais de um período”.

4. Desse modo, esse órgão consultivo entende que somente pode ser classificado como bem do ativo imobilizado o bem cuja expectativa de permanência no estabelecimento exercendo a função de bem “na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos” seja maior do que um período.

5. Portanto, partindo-se da premissa de que, conforme relato, o bem fora adquirido pela Consulente para uso “na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos” e que, quando de sua aquisição, esperava a Consulente utilizá-lo por mais de um período, estaria, então, o bem corretamente classificado no ativo imobilizado.

6. Então, considerando como excepcional e atípica a situação exposta pela Consulente – venda de bem devidamente classificado no ativo imobilizado em prazo inferior a um período de utilização como ativo imobilizado – entende-se restar descaracterizada a habitualidade nesse tipo de alienação. A seu turno, a existência de volume que caracterize intuito comercial exigiria a demonstração de que o objetivo negocial era de fato e de direito a aquisição do bem para a venda, e não sua utilização como ativo imobilizado. Ressalte-se que os conceitos trazidos se encontram previstos na própria definição de contribuinte pela legislação do ICMS (artigo 9º do RICMS/2000).

7. Nesse ponto, observa-se que a análise da habitualidade e do volume que caracteriza o intuito comercial é casuística. Isso é, trata-se de um conceito aberto, que não pode ser dado previamente, de modo apriorístico, por esta Consultoria Tributária. Tal análise requer uma apreciação mais profunda da matéria de fato na situação em concreto, considerando dados tais como a contabilidade da Consulente e a verificação de suas operações (receita, custo, destino dos recursos, ocorrência de outras eventuais operações etc.).

8. Assim, em resposta à Consulente, não existe um documento específico que cabalmente e por si só comprove que o bem foi devidamente classificado como ativo imobilizado e que demostre a ausência de intuito negocial e de habitualidade. Como visto a análise da materialidade da operação apenas poderá ser feito a posteriori, com base nos elementos verificados na situação concreta.

9. Desse modo, se chamada à fiscalização, a Consulente poderá, por todos os meios de prova em direito admitido, comprovar a situação fática efetivamente ocorrida (alienação, em prazo anterior a 12 meses, de bem devidamente classificado como ativo imobilizado, restando ausentes a habitualidade e intuito negocial). A seu turno, com o intuito de verificar a natureza das operações, o Fisco poderá valer-se de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas, entre outros elementos que entender cabíveis.

9.1. Recorda-se ainda que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Desse modo, se, porventura, for verificado na situação concreta que houve utilização formal de negócios jurídicos eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, e assim suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa, cabendo, portanto, a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.

10. Assim, sendo a venda do bem, adquirido com intuito de integrar o ativo imobilizado (e corretamente nele classificado), evento excepcional e episódico, e em atividade alheia ao seu objeto operacional, resta afastada, em tese, a presença dos requisitos da habitualidade e do volume que caracterize intuito comercial.

10.1. Nesse ponto, importante destacar que, para que a conclusão acima seja válida, a venda do bem adquirido para integrar o Ativo Imobilizado objeto de comercialização não pode, obviamente, estar envolvida na atividade operacional da Consulente. Nesse caso, ainda que o intuito original seja de aquisição para integrar o ativo imobilizado, na posterior alienação, a referida venda deverá se sujeitar às regras ordinárias de tributação previstas para as operações com mercadorias.

11. Restando ausentes, de fato, a habitualidade e o volume que caracterize intuito comercial, a mencionada venda, se concretizada, não configurará hipótese de incidência do ICMS e a Nota Fiscal que amparar a operação deverá indicar o CFOP 5.551/6.551 (“venda de bem do ativo imobilizado”), sem destaque do imposto (artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000).

12. Do exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.