1. A Consulente, que declara exercer, como atividade principal, a fabricação de artigos de serralheria, exceto esquadrias (CNAE 25.42-0/00) e, como atividade secundária, o comércio atacadista de outros equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico não especificados anteriormente (CNAE 46.49-4/99), apresenta consulta sobre a base de cálculo a ser utilizada na Nota Fiscal Eletrônica – NF-e relativa à venda de mercadoria quando o frete do transporte é pago pelo comprador (destinatário).

2. Informa ter comercializado mercadorias para um cliente e que o transporte dessas mercadorias foi realizado por uma transportadora pelo modelo de frete “Free On Board” (FOB), ou seja, o cliente da Consulente é o responsável pelo pagamento do referido frete.

3. Aponta que o valor do frete está descrito na NF-e, em campo específico e com a indicação da modalidade FOB. Diante disso, questiona se, nesse caso, em que o adquirente da mercadoria é responsável pelo pagamento do transporte, a Consulente deverá somar o valor relativo ao frete na base de cálculo do ICMS.

4. Inicialmente, observamos que a Consulente não trouxe informações detalhadas quanto à situação fática, de forma que a presente resposta adotará como premissas que se trata de operação interna, ocorrendo dentro do Estado de São Paulo, e que a mercadoria não está sujeita à cobrança do imposto por meio do regime de substituição tributária, de modo que a dúvida da Consulente refere-se à inclusão do valor do frete, pago na modalidade FOB, na base de cálculo do ICMS devido sobre a operação de saída que realiza.

5. Ainda em sede preliminar, cumpre destacar que o frete nas vendas realizadas na modalidade “Cost, Insurance and Freight” (CIF) é pago na origem, ou seja, o vendedor é o responsável pelos riscos e custos do transporte até a entrega da mercadoria ao destinatário. Por sua vez, na venda cujo frete é realizado na modalidade “Free on Board” (FOB), a responsabilidade do vendedor acaba quando as mercadorias são despachadas ao transportador. Portanto, na modalidade FOB, é o adquirente da mercadoria (comprador) que assume os custos e os riscos do transporte a partir do embarque, já que a responsabilidade do vendedor acaba quando o produto é entregue ao transportador.

6. Sendo assim, de acordo com o exposto no item acima e com as informações trazidas pela Consulente, esta resposta parte da premissa de que a modalidade de frete utilizada na operação ora analisada é efetivamente FOB, ou seja, o cliente da Consulente, além de realizar o pagamento do frete, também é o responsável por sua contratação, sendo ele o tomador dos serviços de transporte contratados.

6.1. Caso as premissas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá retornar com nova consulta na qual deverá trazer todos os elementos para o integral conhecimento da situação de fato, além de cumprir os requisitos previstos nos artigos 510 e seguintes do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

7. Feitas essas observações, transcrevemos parcialmente o artigo 37 do RICMS/2000:

“Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII, IX e XV, o valor da operação;

(...)

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

1 - seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação;

2 - frete, se cobrado em separado, relativo a transporte intramunicipal, intermunicipal ou interestadual, realizado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem;

(...)” (grifos nossos)

8. Portanto, uma vez que o frete relativo ao transporte não é realizado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem, caso a Consulente tenha conhecimento do valor do frete, esse deve constar em campo próprio na NF-e de venda. Contudo, como essa despesa foi paga ao prestador pelo destinatário da mercadoria, que contratou diretamente a prestação (venda FOB), não deverá ser incluída na base de cálculo do ICMS correspondente à operação.

9. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.