1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é o “transporte rodoviário de produtos perigosos” (CNAE 49.30-2/03), e que tem, entre outras, a atividade secundária de “comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente” (CNAE 47.89-0/99), questiona sobre operação de venda à ordem, nos termos do artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, em que irá figurar como vendedor remetente, estando o adquirente original localizado no Estado de Goiás e o destinatário final, contribuinte ou não, localizado no Estado de Minas Gerais.

2. Desse modo, questiona qual é a alíquota a ser utilizada na Nota Fiscal emitida pelo vendedor remetente para o adquirente original em Goiás.

3. Preliminarmente, uma vez que a Consulente não traz informações sobre a mercadoria comercializada, adotaremos as seguintes premissas: (i) não se trata de mercadoria importada ou com conteúdo de importação superior a 40% (Resolução 13 de 2012 do Senado Federal) e (ii) as operações não estão sujeitas à substituição tributária, suspensão ou isenção do imposto nem se referem a entregas físicas realizadas dentro do Estado de São Paulo. Desse modo, a presente resposta não será conclusiva sobre as alíquotas aplicáveis, limitando-se a fornecer informações para que a Consulente defina a alíquota aplicável em cada caso concreto.

4. Ainda em caráter preliminar, é de se ressaltar que a disciplina prevista no artigo 129 do RICMS/2000 tem por fundamento o artigo 40 do Convênio s/nº de 15/12/1970, na redação do Ajuste SINIEF 1/1987 e Ajuste SINIEF 19/2017, aplicável a todas as unidades da Federação.

5. Prosseguindo, é importante observar que o Decreto 67.761/2023 alterou a redação do artigo 129 do RICMS, de modo que os procedimentos a serem adotados na venda à ordem estão atualmente disciplinados no Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

6. Registre-se que a operação de venda à ordem é hipótese na qual o vendedor, após acertada a operação de venda, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando o destinatário ao qual deve ser entregue, efetivamente, a mercadoria. Portanto, por regra, a venda à ordem exige: (i) a presença de três pessoas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário; e (ii) a realização de duas operações mercantis de venda (a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário final da mercadoria).

6.1. Neste ponto, em se tratando de operação interestadual, cumpre esclarecer que é considerado uma mesma empresa o conjunto de estabelecimentos que operam sob um único número básico de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, ou seja, um mesmo titular.

7. Vale destacar que a tributação a ser observada na operação de venda de estabelecimento localizado em São Paulo (Consulente) para adquirente em Goiás, com entrega diretamente a destinatário, contribuinte ou não, localizado no Estado de Minas Gerais, deve levar em consideração o Estado em que se encontra o adquirente. Assim, na operação indicada, a alíquota a ser aplicada, em regra, é a de 7% (sete por cento), conforme inciso II do artigo 52 do RICMS/2000, observadas as premissas listadas no item 3.

8. Diante dessas considerações, as seguintes Notas Fiscais deverão ser emitidas pelo vendedor remetente (Consulente):

8.1. Na venda do produto, em favor do adquirente original localizado em outro Estado, consignando o CFOP 6.118 (venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem) ou o CFOP 6.119 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem), com destaque do valor do imposto, quando devido, utilizando-se a alíquota aplicável nas saídas realizadas para o Estado do adquirente. Além dos demais requisitos previstos na legislação, constarão na Nota Fiscal: como natureza da operação, a expressão “Remessa Simbólica - Venda à Ordem”, a chave de acesso da NF-e prevista no item 8.2, bem como a chave de acesso da NF-e relativa ao simples faturamento (prevista no artigo 1º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023), nos casos em que for emitida, como estabelecido pela alínea “b” do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

8.2. Na remessa do produto, em favor do destinatário final, consignando o CFOP 6.923 (remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado), cujo DANFE - Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - deverá acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos previstos na legislação, constarão: como natureza da operação, a expressão “Remessa por Ordem de Terceiro”, bem como os principais dados da NF-e emitida pelo adquirente original em favor do destinatário (número de ordem, série, data da emissão e nome, endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ do emitente), observando-se as exigências previstas na alínea “a” do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.’

8.3. Quanto à Nota Fiscal a ser emitida pelo adquirente original em favor do destinatário final, deve ser contatado o outro Fisco envolvido para os esclarecimentos eventualmente necessários.

9. Nessa seara, cabe o alerta de que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado, os atos e negócios jurídicos realizados com o fito de escamotear o real fato gerador da obrigação tributária, o que ocorre, por exemplo, quando se celebram atos e negócios jurídicos estruturados, mas desprovidos da essência negocial prevista na legislação tributária, ou, ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outras tratativas, de natureza diversa.

9.1. Recorda-se, ainda, que, conquanto a autonomia da vontade e a livre iniciativa sejam inerentes aos atos negociais dos particulares, a eles cabe a guarda da boa-fé objetiva e da função social do contrato, devendo, portanto, zelar pela lisura de suas práticas negociais. Assim, não podem os contribuintes se valer de negócios jurídicos estruturados, tal como uma venda a ordem interestadual fictícia, com o intuito de se eximirem, ainda que em parte, do dever fundamental de pagar tributos.

10. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.