1. A Consulente, que tem como atividade principal o comércio varejista de madeira e artefatos (CNAE 47.44-0/02), e, entre as atividades secundárias, o - comércio atacadista de materiais de construção em geral (CNAE 46.79-6/99), relata que transfere mercadorias do seu estabelecimento localizado em Santa Catarina para a filial paulista.

2. Informa que transfere piso vinílico, classificado no código3918.10.00da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), sujeito ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo, por força do artigo 313 Y do Regulamento do ICMS – RICMS/2000 e acrescenta que não há, entre os dois Estados, acordo de aplicação desse regime tributário nas operações interestaduais com a referida mercadoria.

3. Ao final indaga:

3.1 se existe a obrigatoriedade de apuração e recolhimento do ICMS-ST e do ICMS próprio, tendo em vista não se tratar de uma operação comercial, mas de uma transferência de mercadorias entre matriz e filial;

3.2 se há obrigatoriedade de recolhimento da antecipação tributária, nos moldes do artigo 426-A do RICMS/2000 e

3.3 se deverá ser destacado e recolhido o ICMS-ST, pelo estabelecimento atacadista importador, quando da venda do referido produto para consumidor final.

4. Preliminarmente, essa resposta adotará como premissa que a mercadoria objeto dessa consulta está arrolada, por sua descrição e classificação fiscal, no Anexo XVII da Portaria CAT 68/2019, sujeitando suas operações destinadas a contribuinte paulista ao regime de substituição tributária,nos termos da Decisão Normativa CAT 06/2009.

5. Saliente-se que a classificação das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, no caso de dúvida sobre a classificação fiscal de mercadorias, sugere-se que a Consulente entre em contato com esse órgão federal para confirmação da classificação fiscal.

6. Posto isso, no tocante à primeira indagação, esclarecemos que o Superior Tribunal Federal - STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996.

6.1. Em face de tal decisão, foram opostos Embargos de Declaração, os quais foram julgados em 19/04/2023, ocasião em que o Plenário da Suprema Corte esclareceu que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, inciso II, da Lei Complementar 87/1996 foi parcial, sem redução de texto, limitando-se a excluir do seu âmbito de incidência a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

6.2. Na mesma oportunidade, o STF julgou procedentes os Embargos de Declaração para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma que a decisão produza efeitos a partir de 01/01/2024,ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusãoaté a data da publicação do acórdão que analisou o mérito da questão, o que, aparentemente, não é o caso da Consulente.

7. Diante do exposto, até 31/12/2023, na transferência de mercadorias, em regra, há incidência do imposto.

7.1. Posto isso, no caso em análise, considerando se tratar de operação interestadual com produtos de construção civil submetidos ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Y do RICMS/2000, de Estado que não possua acordo de substituição tributária assinado com este Estado de São Paulo, a filial destinatária paulista deverá recolher o imposto antecipadamente na entrada das mercadorias em território paulista, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000, relativamente à operação própria e à subsequente, se for o caso.

7.2. O § 4º do referido artigo determina que, nessa hipótese, o imposto será recolhido por meio de guia de recolhimentos especiais, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, na entrada da mercadoria no território deste Estado, no caso de o contribuinte paulista estar enquadrado no Regime Periódico de Apuração - RPA.

8. Portanto, em resposta ao questionamento da Consulente, esclarecemos que na transferência interestadual de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária neste Estado de São Paulo, o estabelecimento filial paulista deverá recolher o ICMS-ST antecipadamente na entrada da mercadoria em território paulista a cada operação.

9. Importante observar que o § 8º do artigo 426-A do RICMS/2000, dispõe que o estabelecimento remetente da mercadoria, localizado em outra unidade da Federação, poderá ser autorizado a recolher o imposto de que trata este artigo, até o dia 15 do mês subsequente ao da saída da mercadoria, mediante regime especial, concedido nos termos do artigo 489 do mesmo Regulamento.

10. Pontuamos que, no caso em análise, em virtude do fato de o estabelecimento paulista, de acordo com os seus CNAEs, realizar atividades de comércio atacadista e varejista, conclui-se que às suas operações de transferência não é aplicável a exceção prevista no item 3 do parágrafo 6° do artigo 426-A do RICMS/2000, em vista da ressalva contida na sua alínea “a”.

11. Além disso, independentemente de a mercadoria ser fabricada ou importada por outro estabelecimento da Consulente, hipótese prevista na alínea “b” do item 3 do parágrafo 6° do artigo 426-A do RICMS/2000, a condição para a dispensa do recolhimento do ICMS-ST na entrada de mercadoria destinada a estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente depende do cumprimento cumulativo das condições contidas nas alíneas “a” e “b” do referido item 3, o que não se verifica no caso em tela.

12. Portanto,de acordo com o exposto,a Consulente não está dispensada do recolhimento antecipado de que trata o artigo 426-A do RICMS/2000, devendo o impostoser recolhido antes de sua entrada em território paulista.

13. Por fim, no tocante ao terceiro questionamento, cabe-nos observar que não foi possível a este órgão consultivo compreender a integralidade da situação de fato que originou a dúvida, ficando a questão prejudicada, pois elementos essenciais para sua compreensão não foram esclarecidos, tais como (i) qual é o estabelecimento atacadista importador: o estabelecimento catarinense ou o paulista? (ii) O consumidor final a que se refere é contribuinte do ICMS? (iii) Trata-se de uma venda direta?

13.1 Ressalte-se que a Consulente pode apresentar nova consulta sobre o tema, oportunidade em que, além de atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deve informar de forma clara e completa a situação de fato e concreta objeto de dúvida.