1. A Consulente, localizada no Estado da Bahia, tendo por atividade principal o comércio, no atacado e varejo, de materiais elétricos (CNAE 46.73-7/00), informa que realiza vendas para consumidores finais, não contribuintes e contribuintes do imposto, localizados em São Paulo, que exploram a atividade de construção civil.

2. Afirma que parte desses clientes, ainda que sediados no Estado de São Paulo, realizam obras de construção civil no Estado da Bahia, empregando mercadorias adquiridas da Consulente que são transportadas “exclusivamente dentre dos limites territoriais do próprio Estado da Bahia” e que “o STF entende que não há obrigação de recolhimento de DIFAL quando há compra e entrega de produtos no mesmo Estado, ainda que o comprador seja sediado em outro Estado, conforme decidido no julgamento do RExt de número 1138734/DF”.

3. Diante do exposto, questiona se nas operações que destinem mercadorias a obras de construção civil localizadas no Estado da Bahia, adquiridas por clientes sediados no Estado de São Paulo, “tratar-se-á de operação interna, na qual deve ser aplicada a alíquota interna, ou de operação interestadual na qual deve ser aplicada a alíquota interestadual e o DIFAL”.

4. De plano, esclareça-se que, via de regra, o critério que define se a operação entre contribuintes do imposto é interna ou interestadual é o de sua circulação física, isso é, é o efetivo fluxo físico da mercadoria. Com efeito, não é o destinatário da Nota Fiscal que define uma operação interestadual, mas sim a saída física da mercadoria de um Estado para outro. E, tanto assim, que é nesse contexto que o artigo 36, § 4º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) presume como interna a operação se o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista. Portanto, regra geral, salvo casos específicos, a operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro de um único Estado é considerada interna, ainda que o correspondente faturamento seja realizado por estabelecimento situado em outro Estado da Federação.

5. Sendo assim, o fornecimento de mercadoria por estabelecimento situado em outro Estado, cujo consumo e esgotamento se dará nesse outro Estado, sem que nunca haja o ingresso em território paulista, é considerado operação interna daquele Estado, não sendo devido o diferencial de alíquotas ao Estado de São Paulo. Este entendimento, inclusive, vai ao encontro daquele contido na Nota 4 do subitem 3.5 da Decisão Normativa CAT 1/2001, pelo qual, as aquisições de combustível efetivadas por veículos abastecidos em postos de combustíveis situados em outros Estados são consideradas como operações internas.

6. Desse modo, na situação relatada, em que as mercadorias adquiridas por consumidores finais, não contribuintes e contribuintes do imposto, localizados em São Paulo, de fornecedor localizado em outro Estado, são utilizadas somente naquele Estado, fora do território paulista, a operação é, no entendimento do fisco paulista, considerada interna daquele Estado, sendo, portanto, regida pela legislação daquele outro Estado. Consequentemente, e em virtude do princípio da territorialidade, esta Consultoria é incompetente para dirimir maiores dúvidas acerca de operação interna de outros Estados, sobretudo quando estas operações não impactam o fisco paulista.

7. Com esses esclarecimentos, consideramos respondido o questionamento apresentado.