1. A Consulente, optante do regime de tributação do Simples Nacional, que tem como atividade econômica principal o “aluguel de objetos do vestuário, joias e acessórios” (CNAE 77.23-3/00) e como atividade econômica secundária o “comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios” (CNAE 47.81-4/00), estando ambas as atividades registradas no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, relata que aluga trajes e acessórios de vestuário para consumidor final não contribuinte do imposto.

2. Cita os incisos IX e XIV do artigo 7º do RICMS/2000, questionando se:

2.1. deverá emitir, sem a incidência do ICMS, Nota Fiscal com natureza de “remessa em locação”, informando o CFOP 5.908/6.908;

2.2. deverá emitir, sem a incidência do ICMS, para acompanhar o transporte do produto alugado, Nota Fiscal de entrada, com referência à Nota Fiscal emitida pela Consulente na ocasião da remessa original, informando o CFOP 1.909/2.909;

2.3. se existe a obrigatoriedade de emissão de documento fiscal para praticar a operação ou se um recibo já seria suficiente para amparar a apuração dos impostos.

3. Inicialmente, esclareça-se que o RICMS/2000, em seu artigo 9º, define como contribuinte do imposto qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação.

4. Já o artigo 19 do mesmo Regulamento determina que a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deverá ser efetuada por todos aqueles que pretendam praticar com habitualidade operações e/ou prestações sujeitas a esse imposto.

5. Isso posto, nota-se que a Consulente atualmente se encontra inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP) e, conforme registro neste cadastro, pratica a atividade de comércio varejista de artigos e acessórios de vestuário. Assim, sendo a Consulente contribuinte do ICMS devidamente inscrita no CADESP, deverá, conforme preceitua o artigo 498 do RICMS/2000, cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação, inclusive quanto às operações que estejam fora do campo de incidência do ICMS.

6. Nessa esteira, cabe ressaltar que a atividade de locação de bens, desde que não utilizada para encobrir negócios de natureza diversa (a exemplo da compra e venda) está fora do campo de incidência do ICMS, nos moldes do inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000.

7. Dessa forma, a saída promovida por contribuinte do ICMS dos trajes ou acessórios de vestuário para locação deve ser feita com a emissão de Nota Fiscal de saída, emitida pelo locador, que tenha como destinatário o locatário, ainda que a operação não esteja sujeita à incidência do imposto estadual. A Nota Fiscal será emitida com o CFOP 5.908/6.908 (remessa de bem por conta de contrato de comodato ou locação), conforme o caso, sem destaque do ICMS, por conta da não incidência prevista no artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000 (a saída de objetos de uso do contribuinte em razão de locação, desde que os referidos bens voltem ao estabelecimento de origem).

8. Na hipótese de o locatário não ser contribuinte do ICMS nem pessoa obrigada pela legislação a emitir documentos fiscais, a legislação tributária paulista prevê que o retorno do bem alugado ao estabelecimento locador seja feito com a emissão de Nota Fiscal de entrada pelo próprio locador, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000. Essa remessa também não está sujeita à incidência do ICMS (artigo 7º, inciso X, do RICMS/2000) e a Nota Fiscal deve ser emitida com o CFOP 1.909/2.909 (retorno de bem remetido por conta de contrato de comodato ou locação), conforme o caso, devendo constar nas “Informações Adicionais” da Nota Fiscal de entrada o número, a data de emissão e o valor da operação constantes do documento fiscal da remessa original (artigo 127, § 15, do RICMS/2000).

9. Destaca-se, ademais, que a presente resposta não tem o condão de validar a operação da Consulente, no sentido de se tratar de fato uma atividade de locação. Frise-se, cabe à Consulente, no exercício regular de seus propósitos negociais, zelar pela lisura da prática de suas atividades. Assim, na hipótese de a Consulente se utilizar indevidamente da figura jurídica da locação para denominar operações que seriam, em sua materialidade, tributadas por ICMS (a exemplo da compra e venda), poderá o Fisco descaracterizar o negócio jurídico tal como classificado pelas partes, para que, na esfera tributária, lhes incidam os devidos efeitos tributários de acordo com o negócio efetivamente praticado.

9.1. Nesse contexto, recorda-se que os tributos não incidem sobre as disposições contratuais em si, tal como acordado pelas partes, mas sim sobre o fato econômico subjacente. Com efeito, os contratos são meras qualificações jurídicas do fato dadas pelas partes, que, pode se mostrar precária em relação ao Fisco quando o fato econômico subjacente não corresponder à qualificação contratual disposta pelas partes. Assim, ao procedimento fiscalizatório, cabe a persecução da verdade material subjacente às disposições privadas, isso é, cabe ao Fisco a persecução dos fatos jurídicos que efetivamente tenham ocorrido in concreto. Portanto, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

9.2. Dessa maneira, se porventura a Consulente tiver praticado uma efetiva operação de circulação de mercadoria, não pode, por mera convenção entre as partes, subverter o negócio jurídico e classificá-lo como de locação. Assim, se chamada à fiscalização, e a autoridade administrava, em seu juízo de convicção verificar elementos que denotem a utilização do contrato de locação para encobrir negócios de outra natureza, tributáveis por ICMS, caberá o lançamento do imposto de acordo com a natureza do negócio efetivamente ocorrido.

10. Nessa linha, salienta-se que a locação de bens está disciplinada nos artigos 565 e seguintes do Código Civil e, de acordo com o artigo 569, inciso IV, o locatário deve “restituir a coisa finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais”. Assim, a restituição do bem ao final do contrato é um dos requisitos essenciais para a configuração da locação (e, inclusive, prevista na disposição da não incidência do artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000). Mas não só. O bem deve retornar ao locador nas condições em que recebeu. Assim, findo o contrato de locação, o bem locado necessita retornar à Consulente em condições de uso, de tal modo que se permita nova locação. Portanto, para que seja configurada locação, o bem retornado não pode estar substancialmente depreciado, situação em que se denotaria o intuito de cessão definitiva da coisa, desvirtuando, assim, o contrato de locação.

10.1. Observa-se que, de modo similar, o assunto já foi, inclusive, objeto de Decisão Normativa (Decisão Normativa CAT 3/2000, “cessão de bens para consumo com a intenção de ser definitiva – Descaracterização do Contrato de Locação”), motivo pelo qual, recomenda-se a sua leitura.

11. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.