1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal a “fabricação de outras máquinas e equipamentos de uso geral não especificados anteriormente, peças e acessórios”, de código 28.29-1/99 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), e, como atividades secundárias, dentre outras, a “fabricação de máquinas e equipamentos para terraplenagem, pavimentação e construção, peças e acessórios, exceto tratores”, o “comércio atacadista de máquinas, equipamentos para terraplenagem, mineração e construção; partes e peças”, e a “instalação de outros equipamentos não especificados anteriormente”, de CNAEs 28.54-2/00, 46.62-1/00 e 33.29-5/99, respectivamente.

2. Informa que foi publicada no site da Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo (SEFAZ/SP) a Resposta à Consulta n° 21.310/2020, formulada pela própria Consulente, na qual foi abordado o processo industrial de produção e instalação de “betoneira” para caminhão, classificada na NCM 8474.31.00.

3. Acrescenta que, segundo entendimento deste órgão consultivo, a Consulente pratica, em verdade, “operação de venda de mercadorias com a respectiva instalação, sujeita integralmente à tributação pelo ICMS, e cuja base de cálculo será o valor total cobrado, compreendendo a mercadoria comprada pelo cliente e a soma das despesas de instalação, nos termos do artigo 37, § 1°, item 5, do RICMS/2000”. Dessa forma, a operação não constitui industrialização por conta e ordem de terceiros, nos termos do artigo 402 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

4. Relata que pretende promover operação em que seu cliente irá adquirir o chassi de caminhão junto a concessionária, solicitando o envio diretamente para o estabelecimento da Consulente. Ela fará a instalação da betoneira e enviará o conjunto para seu cliente. Nessa hipótese, propõe que seja aplicado o procedimento de venda à ordem abaixo no que diz respeito à emissão das Notas Fiscais Eletrônicas (NF-e) para registro das operações:

4.1. a concessionária emitiria: (i) NF-e em nome do adquirente, sob o CFOP 5.118/6.118 ou 5.119/6.119 para venda do novo chassi; e (ii) NF-e em nome da Consulente, sob o CFOP 5.923/6.923 para remessa do novo chassi;

4.2. o adquirente do chassi emitiria NF-e para a Consulente, sob o CFOP 5.949/6.949, a título de “remessa simbólica de bem do ativo”, relativamente ao novo chassi, mencionando no campo “informações complementares” os dados da NF-e indicada no item 4.1;

4.3. no envio do chassi com a betoneira instalada, a Consulente emitiria NF-e para seu cliente, sob o CFOP 5.949/6.949, para efetivação do retorno do chassi recebido através da remessa simbólica, e sob o CFOP 5.101/6.101 ou 6.107, para venda da “betoneira”.

5. Ao final, indaga se, considerando que na remessa do novo chassi ao estabelecimento da Consulente, diretamente pela concessionária por conta e ordem do proprietário do bem, não há prejuízo ao erário, é possível, adotar, por analogia e com as devidas adaptações, o disposto no artigo 129 do RICMS/2000, combinado com o Anexo I da Portaria SRE n° 41/2023, conforme proposto. Em caso negativo, questiona como deverá praticar a operação, em relação a tributação do ICMS, quando devido, CFOP, CST e discriminação dos itens.

6. Preliminarmente, é de se ressaltar que a disciplina prevista no artigo 129 do RICMS/2000 tem por fundamento o artigo 40 do Convênio s/nº de 15/12/70, na redação do Ajuste SINIEF 1/87 e Ajuste SINIEF 19/17, aplicável a todas as unidades da Federação, e que os procedimentos a serem adotados na venda à ordem estão atualmente disciplinados no Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

7. Registre-se que a operação de venda à ordem é hipótese na qual o vendedor, após acertada a operação de venda, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando o destinatário ao qual deve ser entregue, efetivamente, a mercadoria. Portanto, em regra, a venda à ordem exige: (i) a presença de três pessoas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário; e (ii) a realização de duas operações tributadas (a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário final da mercadoria).

8.Nesse ponto, infere-se do relato da Consulente que, no caso em tela, não há duas operações tributadas que permitam a aplicação dos procedimentos de venda à ordem, uma vez que, embora haja uma saída tributada do chassi da concessionária para o cliente da Consulente, a saída subsequente, de tal cliente para a Consulente, não é uma operação tributada.

9. Não sendo aplicáveis os procedimentos previstos para venda à ordem, a mercadoria deve ser entregue no estabelecimento do adquirente, destinatário indicado na Nota Fiscal, nos termos do artigo 127, II, do RICMS/2000, ou disponibilizada para retirada, pelo adquirente, no estabelecimento fornecedor, salvo em casos expressamente previstos na legislação, como a situação prevista nos §§ 4º e 7º do artigo 125 do RICMS/2000.

10. Isso posto, entende-se que, na situação descrita, o chassi deverá ser entregue pela concessionária ao estabelecimento adquirente, destinatário indicado no documento fiscal, ou disponibilizado para retirada por parte do cliente da Consulente.

11. Após receber ou retirar o chassi adquirido, seu proprietário poderá encaminhá-lo ao estabelecimento da Consulente, onde será feita a instalação da betoneira, emitindo, para tanto, NF-e sob o CFOP 5.949/6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), sem destaque do imposto, por se tratar de bem integrante do ativo imobilizado, conforme o artigo 7º, inciso XIV do RICMS/2000.

12. No que tange à venda da betoneira realizada pela Consulente, conforme já esclarecido na Resposta à Consulta Tributária nº 21310/2020, trata-se de operação de venda de mercadoria com a respectiva instalação, sujeita integralmente à tributação pelo ICMS, e cuja base de cálculo será o valor total cobrado, compreendendo a mercadoria comprada pelo cliente e a soma das despesas de instalação, nos termos do artigo 37, § 1°, item 5, do RICMS/2000.

12.1. Cabe lembrar que gozam do benefício da redução de base de cálculo do ICMS as operações com betoneira (NCM 8474.31.00), arrolada no Anexo I do Convênio ICMS 52/1991, nos termos do artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000, de forma que a carga tributária final incidente corresponda a um dos percentuais ali indicados.

13. Assim, no retorno da Consulente para seu cliente, proprietário do bem, deverá ser emitida NF-e utilizando o CFOP 5.949/6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), para efetivação do retorno do chassi, sem incidência do imposto; bem como o CFOP 5.101/6.101, 5.102/6.102 ou 6.107/6.108 (venda de mercadoria), com o respectivo destaque do ICMS, para venda da betoneira e demais peças aplicadas na instalação, hipótese em que a base de cálculo do ICMS é o valor total cobrado do cliente (valor da mercadoria acrescido do valor cobrado em relação à instalação).

14. Por fim, é oportuno observar que:

14.1. em função da possibilidade de haver clientes contribuintes e não contribuintes do imposto, localizados neste ou em outros Estados, com possibilidade de entrega ou retirada do produto vendido, haverá casos em que será devido o DIFAL para outra Unidade Federada, nos termos dos incisos VII e VIII, ambos do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, cuja responsabilidade é atribuída ao remetente ou ao destinatário a depender da condição de contribuinte deste último;

14.2. assim, como a presente resposta foi dada à luz da legislação paulista, quando a operação em tela envolver a sujeição ativa de Estados em que se situe potencial cliente da Consulente, sugerimos que os fiscos desses Estados também sejam consultados.

15. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas.