1. A Consulente, que tem como atividade principal o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral (CNAE 46.39-7/01), apresenta consulta sobre a possibilidade de aplicação da isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/2000).

2. Informa que comercializa mercadorias diversas para a Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, órgão da Administração Pública Estadual responsável pela gestão e administração do sistema prisional, sendo objeto da presente consulta apenas mercadorias não alcançadas pelo regime da substituição tributária com recolhimento antecipado do ICMS.

3. Em razão do relatado, indaga se, ao fornecer mercadorias recebidas sem a retenção antecipada do ICMS devido por substituição tributária para a Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, pode usufruir da isenção do ICMS prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

4. Inicialmente, destaca-se que, nos termos do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, são isentas do ICMS as operações e as prestações de serviços internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias, não se aplicando a referida isenção às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por substituição tributária.

5. Vale dizer, também, que o ICMS excluído na forma do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 não pode ser cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado, e, ainda, tal valor deverá constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, conforme disposto no § 4º do referido artigo.

6. Em suma, não sendo a mercadoria a ser vendida a órgão da Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias recebida com o imposto retido antecipadamente por substituição tributária, é possível o gozo a isenção do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, desde que cumpridos os demais requisitos previsto na legislação.

7. Por oportuno, salientamos que o artigo 264, inciso II, do RICMS/2000 prevê que não se sujeita à substituição tributária a operação que destine mercadoria àquele que, sabe-se, promoverá em seguida operação de saída isenta ou imune do ICMS:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)”

8. Assim,a Consulente deverá solicitar aos fornecedores das mercadorias que se abstenham de aplicar a substituição tributária, com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, informando a eles, por escrito e previamente à operação, quais mercadorias, e em que quantidades, serão objeto de subsequente saída de seu estabelecimento ao abrigo de isenção ou não incidência do imposto.

9. Entretanto, saliente-se que, se a Consulente não promover operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º, que determina que, na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar a situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente ou do destinatário.

10. Diante do exposto, considera-se dirimida a dúvida apresentada.